武树臣:寻找最初的“律”

——对古“律”字形成过程的法文化考察
选择字号:   本文共阅读 473 次 更新时间:2015-06-28 09:36:38

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”[④]吴建璠老师在《唐律研究中的几个问题》一文中说:“改法为律的意义何在?……律本来是音乐的术语。是调整音量的标准。后来把律用到军事上,有军律的意思。……改法为律,就正式借用军事上的律以强调法律的重要性和权威性,强调它的必须遵守;”[⑤]在《商鞅改法为律考》一文中又说:“商鞅看中了军队中习用的律字,……借用军律的极大权威性来强化成文法的地位与作用,使之成为人人必须遵守的准则,以利于贯彻执行他提出的变法措施,这就是商鞅改法为律用意之所在。”[⑥]

   战国时代是社会大变革、大动荡、大改组的时代。诸侯国之间的兼并战争,诸侯国内部变法图强的政治运作,构成了战国社会生活的主旋律。战争使政治权力日益集中,使军事艺术和军法、军令发达起来了。而政治变革的主要目的之一,就是扩充国力以赢得战争。这就使国家法律得到空前发展。在上述活动中,表现最为突出的就是秦国。秦国从一个被“夷狄遇之”的偏远小国,一跃而成拥有“虎狼之师”的强国,在很大程度上得益于国内“奖耕战,富国强兵”的立法,和对外无往不克的战争。对有军功者的赏赐,对脱逃者的惩罚,以及对其连带者(卒伍、职官、乡里、亲属)的处分等,都促成着更为广泛、更为精确的行为规范的诞生,这就是秦律。而商鞅以论功行赏为内容的“军功率”,与秦国以授田土为内容的“为田律”之间仅有一步之遥。

   从民族传统来说,秦国“改法为律”与秦人的游牧习俗有关。秦为后起之诸侯国,“辟在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷狄遇之”。[⑦]秦本为夏族的一支。《国语·鲁语上》:“夏后氏禘黄帝而祖颛顼”。《秦本纪》:“秦之先,帝颛顼之苗裔,……与禹平水土。”“秦之先为赢姓,其后分封,以国为姓。”周幽王时,犬戎、申戎南下寇周,秦人赞周“将兵救周,战甚力,有功。”平王东迁,秦护之。“平王封襄公为诸侯,赐之岐山以西之地。曰:戎无道,侵我岐丰之地。秦能攻逐戎,即有其地。与誓封爵,襄公于是始国。”至秦谬公时,“伐戎王,益国十二,开地千里,逐霸西戎。”

   秦人始为游牧部落,又以战争立国,故素有尚武之风。《诗经·秦风·无衣》:“王于兴师,修我戈矛,与子同仇。”司马迁说:西北地区,“地边胡,数被寇。其民好气任侠。”[⑧]班固云:“山西天水、陇西、安定,北地处势迫近羌胡,民俗修习战备,高上勇力鞍马骑射。故秦诗曰:王于兴师,修我甲兵,与子皆行。其风声气俗,自古以然。今之歌谣慷慨,风流犹存耳。”[⑨]因此,秦人崇尚军律军法,是十分自然的事。

   秦人习惯于用“律”,与秦军队中原本熟悉军律的司法官吏,转业到地方后仍执掌司法工作,这一社会现象是有联系的。近代思想大家章炳麟在《文录·古官制发源于法吏说》一文中指出:“法吏未置以前,已先有战争矣。军容国容,既不理,则以将校分部其民,其遗迹存于周世者,传曰官之师旅,……及军事既解,将校各归其部,法吏独不废,名曰士师,征之《春秋》,凡言尉者,皆军官也,及秦而国家司法之吏,亦曰廷尉,比因军尉而移之国中者也”。[⑩]此言何其中肯!

   秦国强大之后,自然要向诸国宣扬自己的软实力。这个软实力就包括上层建筑诸领域。如同秦相吕不韦以秦文化落后“羞不如”而集宾客撰《吕氏春秋》[11]一样,秦国同样标榜自己的“律”来与诸国之“法”相区别,以标新立异。

   秦国崇尚自己的“律”,正是适应当时的国内政治和“国际”形势需要。一方面,秦国以秦律打击守旧贵族势力,巩固和加强君主权力,维持官僚机器正常运转;另一方面,以秦“律”为手段,“奖耕战”、“富国强兵”,以期获取兼并战争的胜利。同时,随着秦国军队的不断壮大,官僚队伍的不断扩充,特别是新的领土和臣民的迅速增加,为了保证统治集团的意志在更广阔的地域内统一实施,包括度量衡和文字的统一,唯一有效的手段就是法律。秦律就成了统一吏民言论行为的最高标准。拜占庭帝国皇帝优士丁尼敕编《法学阶梯》前言说:“帝国之君不单应当佩戴武器,还要佩戴法律。”[12]这一高论正是对中国秦始皇的总结。

   以上是秦国“改法为律”的一般原因,但非本质原因。至于本质原因,我试图从“法律样式”的角度论述之。所谓法律样式(即法体),是指立法、司法活动的宏观工作方式,如判例法,成文法,和两者组合的混合法。法律样式集中反映在法律文件编纂方式上面。先秦时代的法律样式主要经历了西周春秋的判例法,和秦朝的成文法两个阶段。而在两者之间又有一个过渡形态。过渡时期法律样式的主要特征是:第一,判例、故事作为主要法律渊源不断地被边缘化,这是因为判例、故事所维系的社会关系本身已时过境迁;第二,各诸侯国临时发布的法令在量的积累的同时还出现了粗略的分类。李悝的《法经》六篇便是这种分类的产物。秦国由于国内政治和“国际”军事之需要,大力发展新式法律,即诸项合一的成文法。秦朝继承而发扬之,而后世历朝相沿不改。

   (一)三代之法:以刑统例

   夏商周三代之法常以刑为名。如《左传·昭公六年》“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。”其时立法为“单项立法”。所谓“单项立法”是国家单独制定颁布三种内容的法律规范:A项:稳定的刑罚制度;B项:半稳定的司法原则;C项:不稳定的禁与令。三项内容相互孤立存在,不合于一典。A项指五刑(墨、劓、剕、宫、大辟);B项如《左传·昭公七年》的“有亡荒阅”,《尚书·吕刑》的“刑罚世轻世重”,《左传·昭公元年》的“直钧则幼贱有罪”,《易经》的“不富以其邻”,“无平不陂,无往不复”,“迷逋复归”,《左传·文公六年》的“董逋逃,由质要”等;C项是关于禁止和提倡某种行为,但不涉及后果及责任。如《尚书·费誓》:“无敢寇攘、逾垣墙、窃马牛、诱臣妾,汝则有常刑。”至于何为“寇攘”,又处以何种刑罚,是不明示的。在诸侯国,被分立的三项内容统称为刑或法。“单项立法”的结果是使判例故事成为最重要的法律规范,而法官则居于十分优越的主导地位。当时的审判方法是《左传·昭公六年》所谓“议事以制,不以刑辟”。孔颖达疏:“临事制刑,不豫设法”。“议事以制”,议,选择;事,判例;制,裁断。意谓选择适当的判例故事以为依据来裁判,不预先制定包括何种行为为违法犯罪,又当处以何种刑罚这些内容的成文法律。当时的法律文献主要是判例。判例整理和编纂的方式是在五种刑罚后面分别列出处以该种刑罚的判例。这种方法即“五刑之属三千。”当时不讲究罪名之制,故某一刑罚后面囊括各种犯罪之判例。举例如下:

   墨刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

   劓刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

   剕刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

   宫刑:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

   大辟:判例甲(贼)、判例乙(盗)、盘列丙(欺诈)……

   法官审判案件,就从这些文献中去寻找最为合适的先例故事,作为审判的依据,即《周礼·秋官·司寇》所谓“司寇断狱弊讼,则以五刑之法诏刑罚以辨罪之轻重”;《周礼·地官司徒·遂师》所谓“比舒其事而赏罚”;《礼记·王制》所谓“必察小大之比以成之”。当时法官的标准是“直”和“博”:“直能端辨之,博能上下比之。”[13]只有熟知历史典章故事者,才能正确定罪科刑。

   (二)战国之法:以法统令

   战国是社会大变革的时代,又是变法的时代。法家作为新兴的阶级的政治团体,把新兴的主阶级的“法”说成是“公”的体观。当时的“法”是作为传统宗法社会的“礼”的对立物而出现的。“法”正是政治斗争的工具,是变法的产物。变法以除旧更新为特征,以不断颁布新法令为方式。法会积累到一定程度就显得难于把握了。为了让官僚群体全面掌握法令,最好的方法就是分类编篡。对法令进行分类这种做法,春秋末期即已开始了。郑国子产之“刑书”盖有三篇之格局;晋国赵鞅之“刑鼎”著赵盾“夷蒐之法”,盖有四篇之格局。[14]子产的“刑书”可能包含了诸项合一的色彩,具有反传统精神。故叔向从政治角度出发批评之,而邓析则“以非为是,以是为非”,从司法角度批评之。从鲁昭公二十九年(公元前513年)晋国“铸刑鼎”,至李悝(约公元前455—395年)“撰次诸国法,著法经,”大约过了一个世纪。李悝总结各诸侯国立法司法的经验编篡了《法经》。《法经》有六篇:盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。在各篇之下应编集该类法令。其可贵之处是出现了实体法与程序法的区分。由于史料缺乏,对当时法令的具体情况已无法详知。我主观推测,当时的令恐怕有两种情况:一种是宣布应当做什么或不应该什么,但不规定其法律责任;另一种是同时宣布其法律责任。当时,在没有公布法律或法条过于宽泛之际,也许允许法官自由裁量。而当着到了秦律规定不许法官自由裁量的时候,那时的法律已制定得十分详尽了。当时的法官援引法条判案有如作加减法一般简洁而准确。

   (三)秦国之法:以律统刑

   从李悝《法经》到云梦《秦律》,约有两个世纪。这正是封建社会由诸侯称雄向统一王朝转变的时期,也是成文法从确立到成熟的过渡时期。纵观睡虎地秦墓竹简,可知秦律比同时代其他诸侯国之法,已有了很大的进步。秦人文化水平不太高,官僚群体的文化水平也有限。况且,秦人不断扩张自己的领土,不断扩大自己的军队和官僚队伍。为了实现国家政权对秦人,并通过官僚机器对诸侯国新领土的统治,除了武力之外,法律是最为有效的手段。秦人是一手执着戈,一手执着法典横行天下的。

   为了充分发挥法律的规范作用,最有效的办法是把法律制定得越具体、细致、精确越好。这种一来,秦律便完成了诸项合一,即把A何种行为是违法、犯罪;B应当承担何种刑罚或责任;C法律原则或政策,这三项内容合为一处。这种法律是公开颁布的,又被广为宣传。这就做到了使法律“明白易知”,“妇孺皆知”。这种法律便成了确切意义上的成文法或制定法。

   这种诸项合一的法令或行为规范,早在远古时代的战争誓命中就已初见端霓了。《尚书·甘誓》:“左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命赏于祖;弗用命,戳于社。予则孥戳汝。”该誓词立足于罚,将“不恭”的三种表现及其后果,说得十分具体。《左传·哀公二年》载晋赵鞅“铁之誓”:“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡,士田十万,庶人工商遂,人臣隶圉免。”该誓词立足于赏,将不同身份之赏格开列得明明白白。誓是在广众之中面对神灵发出的,其语言通俗易懂,使人入耳而难忘,便于大众传播。

   战国时的学者们,曾经对这种诸项合一的新式法令进行概括。如《墨子·非命》:“发宪出令,设为赏罚,以劝善沮暴”;《管子·立政》:“凡将举事,令必先出,曰:事将为,其赏罚之数,必先明之。立誓者慎守令以行赏罚,记事致令,复赏罚之所加。有不合于令之所谓者,虽有功力,则谓之专制,罪死不赦。”这种严格“缘法而治”的办法,极大地提高了法律的权威。

在秦国的法律规范体系中,主要有法、律、令、事四种表现形式。正如《睡虎地秦墓竹简·语书》所谓“凡良吏明法律令事”,可证。“法”是战国变法革新运动中既新起同时又被虚拟化的一个字眼儿,盖泛指国家制度,或特指《法经》之六法;“令”是临时发布的命令,具有不稳定性。如《语书》谓:“法律未足,民多诈巧,故后有间令下者。”可见,令是法律的补充。“事”指“廷行事”,判例故事,是经一定程序被确认的规范,也是制定法的补充。“律”是正式的,比较稳定的,占绝大比重的,也是最重要的法律规范形式。以“某某律”为形式的如《田律》《效律》《军爵律》者,是其所调整的该社会生活领域的法律条文的集约化,因此带有后世单项法规的色彩。“某某律”有的是诸项合一的规定,故言“如律”、“以律”、“以律论之”;有的则不包含刑罚或处分,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学杂志》2010年03期

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