曾祥华:食品安全黑名单制度研究

选择字号:   本文共阅读 563 次 更新时间:2015-06-25 12:20:54

进入专题: 食品安全   黑名单制度   形式合法性   实质合法性   营业权  

曾祥华  
其中行政规章有一定的行政处罚设定权,省级规章才有临时许可设定权,所有规章都没有行政强制设定权。法律从来就没有授予规章以下的规范性文件行政处罚、行政许可、行政强制的设定权。而目前我国关于食品安全黑名单制度几乎全部是由规章以下的规范性文件规定的,因此其合法性确实存在疑问,因为这些规范性文件所规定行政措施并不是都包含在《食品安全法》及其实施条例中。连规章都无权设定的行政措施,由其他规范性文件加以规定无疑是违法的。目前急需要全国统一法律出台,至少制定一部关于食品安全黑名单制度的行政法规。
  如前所述,目前关于食品安全黑名单制度的规范性文件主要是各个食品安全监管机构制定的,主要是质量技术监督部门和工商管理部门,也有地方食品安全委员会,各地的规定不同是必然,不过相互之间发生冲突的可能性还不大,但是,如果同一个地方的平级机关之间如果同时都制定食品安全黑名单的规范性文件,那么产生冲突的可能性就增大了。如何解决这些文件的矛盾冲突就成为问题。即使只有一个机关制定相应的文件,也会出现前面已经提及的问题,即制定者站在自己的立场,从自己一个机构的角度出发,间接地限制甚至剥夺别的机关的同类权力。
  (二)食品安全黑名单制度的实质正当性探究
  近年来食品安全事件频繁发生,食品安全问题引起越来越多的关注。“民以食为天,食以安为先。”食品安全关系到每个公民的生命健康。但根据WHO统计,发达国家每年约有1/2的人感染食源性疾病,在发展中国家更为严重。我国目前食品安全形势相当严峻,食品中毒事件呈上升趋势,有关媒体公布的2011年知名企业十大质量事件中,食品安全事件占四起(40%)。[4]
  从人权的角度,食品安全主要涉及公民的生命权、健康权和知情权。生命权应当是一个很简单、显而易见的基本人权,近年来食品安全事件频繁发生,人们对食品质量产生极大的关注,强烈要求政府加强“从农田到餐桌”的全程监管,以保障人民的生命健康。有毒的食品会直接损害人的健康,劣质的食品也会因为不能提供足够的营养而严重损害人类健康,如劣质奶粉造成婴儿身体、智力发育不全,导致“大头娃娃”现象就是明显的例子。食品生产和加工过程中比较普遍地使用农药、化肥、激素等人工合成化学物质,严重威胁着人类健康。污染食品、掺假食品存在严重的安全隐患,最易危害消费者的日常健康。食品安全中的知情权也具有两种意义,一种是公法意义上的知情权,即公民、法人和其他组织,向公权力机关或组织请求并获取、知悉有关食品信息的权利;另一种是私法上的知情权,其义务主体是食品生产者和销售者。从公法意义上说,知情权的义务主体主要是有关国家安全食品监管机关,如食品药品监督、工商管理部、质量技术监督部、农业管理部、卫生等部门。其内容则包括食品检测、监测的结果、风险评估、预警等食品安全方面的信息和宣传教育信息,食品安全监管机构应当主动发布相关真实信息或者应行政相对人的请求而公开有关信息。[5]目前国际上已经广泛承认一个直接、明确的综合概念:食物权。在联合国粮农组织的官方网站上,一篇关于庆祝“世界粮食日(World Food Day)”的文章对“食物权”( the right to food)有一个全面的定义:“食物权是每个人有正常获取为活跃的、健康的生活[所需]的充分的、营养上适当的和文化上可接受的食物的权利。它是有尊严地养活自己而非被别人喂养的权利。在超过8.5亿人仍然缺乏足够的食物的情况下,食物权不仅是经济上、道德上和政治上势在必行的,而且它也是一项法律义务。”[6]
  尊重与保障公民的上述权利是行政机关的义务和责任,也成为食品安全黑名单制度实质合法性(正当性)的基础。然而,这些权利以及为保障这些权利而衍生的行政机关公布食品安全黑名单的权力与作为食品生产者、经营者的企业、个人的营业权、商誉权之间却容易发生权利冲突,实质上也就法的价值上的冲突。2009年海口市工商局对农夫山泉和统一企业的果蔬和饮料的消费警示和下架、召回处理就是典型案例。[①]
  营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。2004年修正案有关于“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。”“公民的合法私有财产不受侵犯”等规定,对个体经济、私营经济投资者的营业活动和营业成果的保护可以说比较充分,但这仅仅是对个体经济、私营经济或公民个人之既得的财产与权利的维护,对产生和获取这些财产与权利的原权利与基础性权利——“营业权”或“营业自由”则没予以足够的重视。[7]在西方各国,均把营业权或营业自由作为公民之基本权利确立在宪法之中。可以毫不夸张地说,西方近代文明就是在以工商阶层为主导的力量推动下产生并发达的。营业权与我国法律所保护的经营权不同,经营权与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。营业权并不具有绝对权——排除一切他人对行使权利的干涉的排他性和对世性,换句话说,营业权所规定的利益范围尚不具有权利的归属密度。正当竞争行为尽管客观上对商人的营业权造成损害,也不能被视为非法;商人的营业权要和公众知情权加以平衡,商人必须要将自己的经营行为置于公众监督批评之下,即使批评会给经营造成损失,原则上也是允许的。 [8]营业权既是一项宪法权利,也是一项商事权利,传统民法不能有效的保护营业权。就食品安全黑名单来说,尽管是出于保障公民的生命权、健康权、知情权或曰食物权的目标,但是,这里并非是消费者与生产者、经营者之间直接的冲突,不是纯粹私法意义上的权利冲突,而是由公权力的介入,是公权力行为与私人营业权的冲突。由于公权力具有权威性和强制性,其对于营业权的损害的力量远远大于一般的消费者甚至媒体舆论,它可以决定一个企业的生死存亡。因此,食品安全黑名单措施必须慎用。
  商誉是一种无形财产权,从生产经营者利用商誉利益、维护名声不受侵害的角度讲,商誉权包括使用权和维护与禁止权两个方面。使用权即是商誉权主体对其商誉利益的利用与支配的权利。而维护与禁止权即是商誉权主体维护其商眷利益、排除他人非法侵害的权利。商誉一般是指企业在生产经营、销售和服务等过程中,经过企业付出相应的劳动和逐步积累所形成的企业品质,它包含了社会各方面对企业名誉、声誉和信誉等方面的综合评价。它反映着企业的获利能力和收益水平。损害他人的商誉一般会造成经营者社会信誉及公信力的降低,其后果是经营活动受损而导致应得的利润减少或者亏损,甚至是歇业和破产。[9]1986 年《民法通则 》规定了法人的名誉权和荣誉权,但是对商誉权未作专门的规定,我国法律对商誉的直接规定就是《反不正当竞争法》第 14 条:“竞争者不准捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”最高人民法院于 1993 年和 1998年分别发布的《关于审理名誉权若干问题的解答》和《关于审理名誉权若干问题的解释》两项司法解释更为具体地规定了对商誉的保护办法。“当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业被其竞争对手以反不正当竞争法所规范的手段侵害时,其所侵害的是商誉权。” 竞争法中都强调对商誉权进行保护的前提是侵权人与被侵害人之间须存在竞争关系,对竞争关系的要求极大限制了竞争法对商誉权的保护,因为损害竞争对手商誉的违法行为人不仅局限于“经营者”,一般民事主体都可以成为损害商誉的违法行为人,如商品生产者、广告主、广告发布者、自然人等,甚至有人假借消费者之口或者唆使他人在公众中捏造、散布虚假事实侵害经营者商誉,这些超出竞争关系框架的商誉利益在遭受侵害时,无法适用竞争法予以救济,而要使竞争法突破对商誉权保护的这一前提条件,目前也是比较困难的,所以同样是商誉权受到侵害,因为侵权人不同而出现不同的法律后果。另外,竞争法模式保护商誉权,将侵害商誉权行为认定为不正当竞争行为,反不正当竞争权主要是一种禁止权,就是排除他人不正当损害竞争对手商誉的一种权利,而从法律属性分析,商誉权应是具有财产权性质的民事权利,因此应给予类似物权的保护。[10]笔者以为,食品安全黑名单行为客观上会损害食品生产者、经营者的名誉权、商誉权,尤其是损害商誉权会给企业带来重大的精神和财产损失。在消费者的生命权、健康权等权利受到假冒伪劣、有害、有毒食品实际存在或者潜在的危害时,食品安全监管部门公布食品安全黑名单对企业的这种损害自然是合法正当的,但是,如果,有关部门没有经过认真调查取证,或者对法律法规有重大误解,或者对食品安全标准理解有误,或者挟私报复,或者被企业的竞争者所蒙蔽,从而导致企业商誉权损害的,应该被认定为违法无效。


  三、食品安全黑名单的情形、内容和程序
  (一)适用食品安全黑名单的情形
  各地的食品安全黑名单管理办法都规定了适用黑名单的情形,从笔者掌握的情况看,少则七种,多则十三种。无锡市的办法规定了七种情形,除了最后一项兜底条款以外实际上只有六种,西安的办法规定了九种,承德的办法规定了十一种,云南的办法规定的情形最多,达十三种。
  总体上看,笔者比较赞成云南办法的相关规定,并非仅仅因为云南办法规定的比较细致全面,更加具有操作性。除此之外,云南办法还有两个特点:
  第一,云南办法比较慎重,对“度”的把握比较好,几乎每一项都有“情节严重,被吊销流通营业执照”的限制条件。如前所述,食品安全黑名单关系一个企业或者个人事业的生死存亡,影响其营业权、名誉权和商誉权,应当在达到一定程度的情形才加以使用,不能一棒子打死。当然,其他地方的相关办法也有规定相关情形发生“两次以上(包含两次)”或者“三次以上(包含三次)”的限制条件的,也有加上“重大”等限制词语的,但是,同样有许多规定未加任何限制条件。
  第二,许多地方的部分都含有这样的情形:“拒不接受监督管理、抗拒执法的”。这项规定当然有利于树立执法机关的权威,有利于提高执法效率,但是,如此规定却显示了制定机关的专断和恣意。尽管行政相对人有遵纪守法、接受行政机关依法采取的行政管理、行政协助等义务,但是,行政相对人同时也具有抵制违法行政行为权(有国民抵抗权衍生而来),对于明显违法和重大违法的行政管理和行政执法有合法的抵制权。即使对于合法的行政管理或行政执法,如果企业有合理合法的理由,也可以提出异议。是否接受,有行政机关依据法律和客观情形裁处。我们不能搞“天威不可冒犯”的那一套。尽管有些食品生产者、经营者抗拒执法时可能是出于隐匿证据的动机,但是,不能一概而论,将“抗拒执法”等同于“生产经营危害人的生命健康以及违反食品安全管理规定的食品”。云南的办法中没有包含前述情形,应当说是一种正确的做法。
  (二)食品安全黑名单的内容、频率、期限
  大部分地方食品安全黑名单的规范性文件没有规定食品安全黑名单的内容,笔者之发现云南办法第5条有如此规定:“流通环节食品安全黑名单公开的内容包括食品经营者的名称或姓名、住址或经营地址、经营范围、违法事实和所受的行政处罚等。”如前所述,审判权黑名单有多种类型,其中包括只有产品名称而不含生产者经营者的情况,云南的这个规定并没有考虑到此类情形。不过这种类型的黑名单具有普遍影响力,主要有中央部门公布,地方文件中没有加以规定也有合理的成分。对黑名单所公布的内容做出统一规定是必要的,可以避免地方各行其是。
  关于黑名单公布的频率即黑名单多长时间公布一次,各地的规定也有差异。云南办法规定“原则上每半年公开一次”,“必要时,可以采取新闻发布会的方式公开”。甘肃的办法规定“原则上每年公布两次”,无锡的办法规定“每年定期公布一次,并可视情况不定期公布”。笔者以为,采用定期与不定期相结合的方式比较好,定期可以达到规范化、规律性、可预期的目标,不定期可以灵活处置,遇到重大食品安全事件可以紧急处理。
  关于食品安全黑名单的期限,大部分地方的部办法规定为一年,西安的办法规定“原则上为6个月”,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 食品安全   黑名单制度   形式合法性   实质合法性   营业权  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/89737.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网