龙卫球:中国民法“典”的制定基础

——以现代化转型为视角
选择字号:   本文共阅读 398 次 更新时间:2015-06-22 22:58:21

龙卫球 (进入专栏)  

  

   一、中国民事立法之现代化抉择

   (一) 从2002 年民法典制定之议说起

   2002年12月23日,第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对“中国民法典草案(审议稿)”进行了“一审”(以下简称民法一审稿),意味着民法典制定正式提上立法日程。[1]此后,促生了多部学者版“民法典建议稿”[2]。然而不久,民事立法又转入了各项单行法的制定模式,除了1998年就已经制定的《合同法》,2007年制定了《物权法》,2009年制定了《侵权责任法》,2010年制定了《涉外民事法律关系适用法》[3]。按照有关学者的披露,这意味着民法典制定计划实际已被搁置。[4]那么,此种搁置是暂时的,还是彻底的呢?暂时的,那么意味着在将来逐个单行法全部出台后还会对民事立法予以系统化、法典化;而如果是彻底的,那么意味着我们的民事立法从此可能会依单行法的分解式样态而定。学者对此存在不同看法,也产生了不同意见。[5]

   从应然的角度说,民法典并不是民事立法形式的绝对选项。[6]一是现行宪法本身并未作此要求。苏永钦教授对此已有论述:“宪法要求民事立法,但没有要求非订一套民法典不可。”[7]目前学者们赞成制定民法典的理由,都是从法典化具有的某些益处立论,包括认为民法典是我国经济和社会发展的迫切需要[8],或认为法典化乃是一种民法传统[9]等。这些显然只在在特定的角度来说具有说服力,并不能得出民法在当下必须法典化的截然推论。特别是所谓“民法典传统”这个问题,通过分析我们也发现它不是绝对的,从世界法律图景可知,民事立法完全可以以不同的方式呈现不同的模式;不同模式的民事立法之间,甚至是互有优劣,只要各自扬长避短,都可以达到自己的优化。[10]由此而论,中国是否应当制定民法典以及应当制定怎样的民法典的问题,从理论上讲是一个可以多样化选择的问题,或者说仁者见仁、智者见智的问题。

   但是从实然上看,中国学者和立法机关可能更倾向于考虑选择制定民法典,其理由有三项:

   第一,实用主义的理由,即法典化可以快速满足全方位建立中国私法体系的要求。民法典形式所包含的全面性和系统化因素,可以促进我国民法在体系化和制度化方面迅速完善,这对于民法后发国家是一个巨大诱惑。[11]制定民法典具有补课的功能,特别是鉴于新中国建政初期即废除六法全书,在当代如果在更短时间里出台一部民法典,似可期望在更快的时间里在没有民法传统的基础上重建“民法新传统”[12]。

   第二,立法机构和学者相信,民法典可以成为代表民族崛起和文化高度的一个较好的形式标志。谢怀栻先生就曾大声呼吁:“中国的法律工作者正在最大限度地利用这个大好时机,尽可能多地制定一些法律,并且在自己的面前,设置一个美好的前景:制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典。为什么要提出民法典?这不仅是因为民法典较之刑法、诉讼法等,更足以代表一个民族的文化高度,而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。”[13]

   第三,路径依赖的便利。在晚清以来西法东渐一百多年过程中,中国民事立法的形式思维主要是由大陆法系继受而来,经由日本而继受欧陆。无论是晚清的《大清民律草案》还是1929年《中华民国民法典》,都已经成为有关民事立法形式的深刻记忆和“中国民法新传统”的重要部分。在这种情况下,“路径依赖”不失为一种更容易上手的立法选择,也容易获得多数支持。当然,我们也应该看到,中国大陆地区自改革开放初期,以“急行先立单行法”的实验式思路,似乎也促进了另一种“路径依赖”,即“单行法加司法解释”的经验立法模式。从1986年《民法通则》,到1999年《合同法》,再到2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》等,同时不间断地辅助以司法解释及其更新机制。所以,学者也可以此认为,现行单行法模式是一种更切合实际的选择,法典化已经不必要,即使要做整理,也无需也不适宜采取民法典过度系统化做法,只需做适度整合即可。[14]

   (二)当前民事立法之现代化抉择

   选择民法典模式与否,归根结底只是一个形式问题。民法的核心问题是制度内容问题,无论采取怎么样的形式,都必须首先考虑内容的合理构建,形式最终应服务于内容需要。立法机关最终决断选择制定一部民法典,无论如何不是为了民法典形式而民法典,而是通过民法典制定,从立法形式到制度安排上,都创造一种先进民法的典范,以此而“造福国家、傲立世界”。

   中国当前民事立法的关键在于,是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实,适合于当前民商事生活需要,促进经济繁荣和人格发展,兼济人际关系和社会公正,可最大程度造福于人民的先进民法制度。此之所谓先进,当然有很多方面的要求,其中一项突出标准,应该以时间坐标为定位,即“时代进步性”。1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》之所以屹立于世一样,都是因为它们是顺势而为的时代作品,较好反映了时代进步需求,前者是19世纪的号角,后者则是19世纪的尾声。是以,中国当前民事立法之开展,我们毋须期望它的万世流芳,而应追求它的当世合理。所谓“时乎,时乎”!顺者昌,逆者亡。

   那么,我们当前民法的时代进步性是什么呢?当然是“现代化”。“现代化”并非一种陈调滥词,它是一种真实的存在。几个世纪以来,我们都未间断地处在一场全球范围的可称为“现代化”的变革之中,而且是越来越加速,其特点是寻求用迅速发展的科学技术来解决古老的生存问题。[15]“现代化”作为一个一般术语,是指人类科学革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的高速变迁过程,这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志,表明社会实现了由传统向现代的转变。[16]按照现代化理论家布莱克的研究,人类经历了三次革命转变:第一次是人类出现,原始生命经过亿万年进化之后产生人类;第二次是人类从原始状态进入文明社会;第三次则是从农业文明或游牧文明过渡到工业文明,此谓之现代化。

   “现代化”是一个动态过程。在这个过程中,人类不断获得可称为“现代性”的品质,它们逐渐成为在技术、政治、经济和社会发展诸方面处于最先进国家的共有特征。[17]工业文明已经经历了三个阶段:蒸汽机文明,即从18世纪60年代开始的机器文明;电力文明,即19世纪70年代开始的电器文明;然后是现在的信息工业文明,也称新型工业文明,从20世纪四五十年代以来,以电子信息、能源、航空航天、生物科技的发展为标志。信息工业文明发自于现代高新科技,作用于人类社会、政治、经济、文化方方面面,并且以信息化、国际化为其突出特点。我们现在正处在第三个阶段最为活跃的时期,可称“飞速现代化”阶段。因此民法当下之发展,应与当前的“飞速现代化过程”紧密联系在一起,赋予我们的民事立法或民法典以合乎时宜之现代性。

  

   二、中国民法与现代化之变

   (一)中国民法源起与现代化之变

   中国历史并无民法,其发展民法或制定民法典的动因,是与“被动式”的现代化进程联系在一起的,旨在“师夷长技以制夷”以及通过建立西方式法治收回“治外法权”[18]。中国曾经有过发达的农业文明,但在进入工业文明方面相当迟钝。在历史上,中国是一个善于融化别的民族、吸收他人思想的国家,但是在现代化模式开始出现于世界之时,西方国家纷纷以“早发内生型”模式启动或完成前一阶段的由农业文明、游牧文明转入工业文明,中国似乎无动于衷。1840年第一次鸦片战争之后,中国作为“后发外生型”代表,由于敌入侵导致的“刺痛反应”,开始被动接受现代化。[19]

   中国接受现代化文明,首先是在科技技术方面开展学习西方,洋务运动是其体现,之后逐渐走上了制度变迁的道路,先是维新变法,后来发生以“西法东渐”为特点的法制改革等。晚清在大约1907年左右开始启动民法制定,《大清民律草案》转道日本、师法德国,但未及颁行;1929年中华民国制定正式民法典,师法德国、瑞士。作为民法后发国家,其民法发展始终有一个重大命题,就是配合国家法律文明转型,或者说进行法律近代化、现代化。

   中国于1949年在大陆地区建立起社会主义政权,前三十年内追求激进社会主义,全面废除六法全书,尤其排斥以私有利益维护为中心的民法。

   1978年年底,在对“文化大革命”进行拨乱反正和力求改革绝对公有和计划经济弊端的基础上,中国大陆地区开始进行“以经济建设为中心”的改革开放,由此开始恢复和发展民法。之后的三十多年,以持续的改革开放,一步一步在宪法上确立社会主义市场经济目标、依法治国目标和国家尊重与保障人权的目标,进一步促进了民法建设的扩展和深化。

   (二)中国当前民法发展与现代化

   1.中国当前特殊背景与现代化多重内涵

   中国当下立身于全球现代化之浪潮,以其特殊政治型态追求和改革开放语境,呈现出一种特殊的时代背景和特点,并由此形成了一种复杂多重的现代化图景。具体而言,中国当下现代化之进程,呈现出三个方面复杂内涵:

   第一,(面向世界和未来之)横向现代化。中国早在上个世纪就提出现代化目标,应面向世界、面向未来。换言之,中国之现代化是世界现代化的洪流之中的一部分,即应由发展中国家向发达国家转型。此为横向现代化。现代化开始于蒸汽机发明之后,数个世纪以来是“西化”、“欧化”的,这是因为西方较早通过自发内生的现代化确立了自身的现代性优势。但是现代化还远没有结束,从其无限的可能性和难以预见性的向前发展的特点来看,所有的国家又都充满了平等的机会,例如日本和其他一些国家在20世纪在现代化方面发生了一些重要的变化。中国现代化起步晚,错过了前两轮的文明转型,现在置于第三次转型中,可以抓住此次机会平等之机遇,后来居上。

   第二,(立足自身转型阶段的)纵向现代化。中国强调自身的时代特色,坚持现代化有自身特殊出发点和阶段性定位,此为纵向之现代化。1978年开始,中国启动以经济建设为中心的“摸着石头过河”式的改革开放工程,此后经过三十多年的激荡和努力,阶段性目标提法越来越清晰,就是“社会主义市场经济”、“依法治国”、“国家尊重和保障人权”等,由此纵向现代化的任务也就逐渐明确,即“计划经济向市场经济转型”、“人治向法治转型”、“不够重视人权向越来越尊重人权转型”。

   第三,(公有产权语境下的)社会主义现代化。中国自1949年以来确立了社会主义政治、经济、文化和社会体制,一度以财产领域的高度公有和计划性,取消了民法的存在空间。1978年开始,出于拨乱反正和搞活经济的现实考虑,启动改革开放,由此逐渐恢复和发展民法、商法和市场经济法。但是,随着改革开放的深入,一些尖锐的体制矛盾不断呈现出来。1982 年宪法确立的财产体制和正在发展中的民法的关系日益紧张。2006 年前后发生的“物权法合宪性之争”即为一例。中国在宪法和民法上明确表示坚持“特色社会主义”和“公有制主体地位”,这种情况下民法发展的广度和深度问题就成为关注焦点。公有制为主的产权领域,主要为土地和国企。[20]在这些领域,我们到底可以进行多大范围的改革?民法的土地物权制度和国企法人制度将来如何发展?我们究竟是要多大自由度的民法?是继续开放、公退私进,构建自由度较高的民法,还是基本维持现状,坚持公有主导,只需自由度较低的民法?这些正在成为困惑的问题。

   2.中国当前民法现代化工程的复杂性

中国当下上述特殊背景和现代化复杂内涵,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国政法大学学报》2013年第1期

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