朱苏力:司法制度的变迁

选择字号:   本文共阅读 4009 次 更新时间:2005-11-14 01:43:23

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  时间:2005年11月7日晚上19:00

  地点:政法大学图书馆学术报告厅

  主题:名家论坛

  

  崔永东:今天这个论坛是由中国政法大学科研处和法学院联合主办的,我们今天有幸请到了北京大学法学院教授、法学院院长朱苏力先生!朱教授不用我多介绍了,大名鼎鼎,他的研究也非常的有个性,而且他的著作非常多,每年都是一两本的速度,他的代表作《法治及其本土资源》、另外还有一系列的著作,今天朱教授肯定会给我们带来一个非常精采的报告,下面有请副校长张保生教授致欢迎词!

  张保生:我代表我们政法大学,代表在座的各位,向朱苏力教授在我们学校做讲座表示热烈欢迎!谢谢!

  

  朱苏力:尊敬的张校长、崔教授、舒教授以及政法大学各位老师,今天很高兴、很荣幸来到政法大学做讲座。在十多年前我是经常来政法大学的,特别是这个校园,当时贺卫方教授还住在这个校园,我们经常谈很多问题,今天再次来到这个校园感觉非常亲切,而且感觉到政法大学有非常良好的氛围。

  我今天讲演的题目是司法制度的变迁,因为中国正在进行一个空前的社会转型。为什么说它是空前呢?因为在中国历史是上大概只有春秋战国时期转变可以同目前转变相比较,另一方面从人类历史上看中国优于人口13亿,960万平方公里,而且在短暂的一百多年时间内完成这个转变,可以说是非常艰巨的转型,这个转型带来司法制度的变化,因此我简单的就几个问题讨论一下。

  第一个我们今天通常讲司法要独立,要尽量排除政治的影响,实际上司法在历史上没有完全脱离过政治,只不过政府变成隐形的。

  第二个在现代社会当中政治功能是更加强化了,而不是弱化了。尽管它的政治色彩越来越淡,但政府的功能会越来越加强。讨论这个问题主要是帮助我们讨论司法制度,包括讨论司法制度的改革的,我们看到在一个更广阔的视野中看待司法制度的变化。

  司法首先要解决纠纷,但是司法如果仅仅就解决纠纷而言,司法并不具有我们今天赋予它的意识形态,司法虽然是政治形态的最好一道防线,既没有说它是唯一的防线,也没有说它是最好的防线,仅仅说它是最好一道防线,为什么法律人会听呢,而且也没有说它是最坚固的一道防线,为什么我们法律人感觉它这么好呢?社会当中其实有很多机制是可以解决纠纷,比方我借了张校长的钱不还,张校长不必去法院打官司,张校长可以拿把菜刀跑到我们家,问我还不还,我害怕了。因此今后所有人都不借给我钱了,因此我为了在这个社会当中生存下去,我也会逐步的改邪归正。社会当中有许多解决纠纷的机制,司法为什么变得如此重要,而且司法为什么起作用比较少。首先来说在传统社会当中,国家是没有能力解决绝大部分纠纷的,不仅因为纠纷解决要了解一些信息,我借了张老师钱,但是张老师如果请何兵来审理这个案件,何兵并不知道苏力有没有借钱,古人说清官难断家务事。因此国家是没有能力解决这些纠纷的,而且国家也没有足够的财政力量和能力解决这些纠纷的。因为国家的财力总是有限的,它只能把一些纠纷在它国家财政有支付能力的这类纠纷上头,因此才构成了国家与民间社会的区别。才会有国家与社会的区分,因此有些纠纷一定交给社会上管理,国家处理不好,而且也没有财政能力来处理,国家也没有人事能力来处理,国家只关注那些最重大的问题。在罗马法上有一个规则,法律不理会那些琐碎之事,为什么不理会?因为确实难处理,无论哪个国家实际上都是如此,只要有了国家,因此在传统社会条件下,司法就是非常小的一个部分,解决纠纷的一个机制,司法是很难构成一个独立的部门,无论在哪些国家行使了司法职能。比如在雅典就可以看到,处死“苏格拉底”司法也不是独立的行为。我们去年可以看到英国的最高法院是上议院。在传统中国司法只是一个行政的复数,在历朝历代每个县都有一个行名师爷来处理社会当中的重大民事行事纠纷,这样处理是有道理的,因为当时的交通不便,不可能跑上百里路打官司,中国的路规定的就是方圆百里,让老百姓跑百十里路打官司是很不划算的,他们没有时间或者相应的交通工具,因此设计的司法制度就是说尽量不去处理民间的事务,让民间事务自己去解决。不仅仅中国古代如此。事实上在美国其实也是如此,美国有一个巡回法院,甚至美国的最高法院在他建国初期的时候,1787年制定美国宪法之后的最高法院,其实最高法院那些法官都是巡回的,作为巡回的他们是真的下去走的,他们是骑在马上,他们骑在马上颠簸很长时间,屁股都磨破了。

  美国他们还要跑到巡回区担任巡回法官,当时马歇尔就担任这样的法官,由于这种情况,所以当时许多人是不愿意担任大法官的。国家没有办法提供这个司法制度,这样有利有弊,有弊端我们不讲,但是它还是有很多好处的,好处是减少了贪污腐败的可能,防止法官或者监管司法的行政官员贪污腐败。如果我和张老师之间发生纠纷,张老师拿一把菜刀来,大家都会清清楚楚,如果找舒(国滢)老师来处理的话,就不是这样了,舒(国滢)老师说我们研究研究,周五讨论一下,甚至还可以出现腐败的问题。因为我借了张老师五百块钱,我一想如果我能够贿赂舒(国滢)老师让他说我没有借这五百块钱,贿赂他二百块钱,因此我还可以得三百块钱,一旦出现了第三方解决纠纷的时候,他一定会容易出现懈怠,第二个是偏失和腐败问题。只要有政府或者是法官来敢于纠纷的时候,腐败是必然会发生的。所以传统农村社会当中,两个人自己解决纠纷不会出现腐败。

  要注意,这个问题在这么一个国家当中,政府或者中央的统治者他还要考虑,我要设置那么多法官,如何来监督他们防止腐败,还有一个天高皇帝远的问题。因此监督者如何来监督也是一个问题,因此这样的问题就会非常大,怎么来解决这个问题,这就是我们大家都知道的问题,“小政府”,政府越小越是贪官,哪怕这这里面有十个贪官,每个人贪官500两银子,就是千两,因此怎么办,就是减少官吏,这就是小政府大社会的道理。

  我们注意监督不行,数不是可以通过其它方式,“选拔官员”,选拔官员不保险,没有选拔之前我很清廉,我当了官以后我就不清廉了,因为别人都来贿赂我,我不是当权的时候可能是贪污腐败,一旦当了官以后别人都来贿赂我,我就受到了诱惑。这就是我们今天说的小政府,大社会的问题,这也是今天的许可法的问题,这样做肯定有些问题,老百姓有些冤枉,有些纠纷得不到解决,相比之下防止官员贪污腐败。因此在清代的时候正式令薪水的官员是特别少的。

  我司法大小是要从政治上考虑的,但近现代之后这个问题发生变化了,司法一定要扩大了,为什么呢?因为在西方来看,有些地方力量从中央证券竞争,特别是欧洲国家,国王是当地最大领主和地主,因为当地的领主可以跟当地人竞争。很多领主为了使自己强大起来,他就采取各种手段吸引老百姓,重要的手段是提供解决纠纷的机制,如果一个地方政府可以提供解决纠纷的机制,国王没有提供这些权力,国王的的权力就是岌岌可危。因此国王就要许诺国王下的和平,就成了他对老百姓的许诺,是君主为了建立或维系统一的一个重要的功能,他变成了司法削弱地方的一个重要工具。我们可以看到法制统一其实不是民主的产物。比方法国民法典在拿破仑时代完成的,德国的法典是俾斯麦统一了德国以后才完成的。

  从历史上看法制的统一实际上是中央集权的产物,就是要把地方力量给削弱,如果没有马歇尔就不可能有“联邦之善”(音),无论是林肯还是大小罗斯福都是一样的道理。在今天国际形势下司法的政治功能仍然在强化。20世纪以后使得任何一个国家的司法功能非常重要,如果一个国家不能扩大司法,像我们新疆、西藏边缘地区不提供法律的解决,外国的力量就会渗透进来。他们那儿法官骑着马审一个案子得需要几天,但是你也得有这个法官,如果你不能提供相对有效司法解决纠纷的方式,其它国家的政治力量就可能渗透进来,这个国家就变成了其它国家的司法统一的领地,因此在现代20世纪后半期以后,各国为了扩大自己的影响,都在宣传自己的政治体制好,有意无意充分利用了现代传媒增强自己的合法性,因此中国当代司法的扩展与国际形势,政治形势也有关。我们今天在思考司法的时候,我们应当逐渐减少政治色彩,但是一定不能脱离政治角度来思考他,不能够忘记司法要始终承担着政治功能,这也就是为什么在发展中国家,司法总是同政治分不开的,很难分开。

  为什么中国司法近代以来要下乡,你不下乡国家就缺少根基,国民党为什么垮台,因为他没有司法。为什么美国最好的法律人都要求他是政治家,马歇尔是一个不大称职的法官,但是他是政治家。我们可以看到强调司法统一的时候它背后是国家的统一,强调法律至上的时候,他强调的是国家的主权至上,最高权力机关的至上,当我们强调所有纠纷解决必需服从法律的时候,我们说这个社会必须建立一个整齐的结构,这可以说是司法政治功能在当代社会,在现代社会并没有弱化,他政治色彩可能淡化了,但是它政治功能没有弱化。政治功能为什么有这个东西呢?其实许多职业集团,法学家,律师、法官都会说与这个事紧密相关的,他们有共同的利益,由于法律至上,法官才在社会当中地位显赫起来。大家注意为什么法官是支持法律至上,学者也会支持,法学家也会支持,律师也会支持,尽管看起来法学家都在批评政府,但是他实际上是利用政府来推动他们职业利益集团的利益。律师他学习的法律不是民间法,很大程度上学的是国家实证法。因此我们法律人是推动法治的,如果所有民间都能够通过自行解决纠纷,那律师就不会挣钱了,你如果说离婚案件都可以自己解决的话,那我们律师干什么,大家就业怎么办?谁来收费。大家背后一定透视到这个东西,法治后面一定有利益集团的,我们讲的法制统一,国家通过是很重要的一个东西。因此你可以看到,我们强调统一司法考试,强调法律知识的独特性,强调依法审判,反对调解等等,背后都有一个基本的东西,就是国家实证法,因为他要建立一个法律的垄断,只有垄断了,我们才能赚钱。我们中国在过去多少年当中,反对电力垄断,铁路垄断等等,我们法律人在拼命垄断的过程中,法律人其实在建立垄断,统一考试,如果不能统一考试的话,就不能进入这个行当。但是我也要强调法律职业的垄断,并不是一个坏事,它可能是提升了一个产品的质量,它可以产生规模效益,他可以使社会很多职业,本来不能够成为职业的成为了职业。因此这是政治功能,以及政治功能背后的利益在推动着它。

  司法制度的变迁,就是地方性事件和普遍性规则的一个变化,我们如果看一看,传统的纠纷解决和今天的纠纷解决有什么区别,传统任何纠纷其实都是地方性的,纠纷的解决也是地方性的,解决的手段也是地方性的。比如我借了张老师的钱,我们住在一个村子里,张老老师说你不用还我,我拿一把刀来你家等等,因此在传统社会当中一个纠纷都是地方性的,因为交通不便,一对夫妻的矛盾就是一对夫妻的矛盾,他最多影响两家的父母亲或者邻里。传统的纠纷在今天就可以变成了全国性的大纠纷,比方说二奶继承案,这是非常小的案,他可能变成全国轰动了。比如去年重庆的某一个大学生怀孕了以后,学校开除她,她上法庭上告;在以前的话父母亲就把这个女孩子领回去,父母打一顿,纠纷就解决了,这是非常地方性的东西,解决纠纷的东西也很地方性。但是我们今天发现,像这样的案件就会引起全国来关注,现在的纠纷解决已经不再仅仅是纠纷解决的问题了,如果这个案件仅仅是地方性的话,我们可以用各种方式抹平,也不避遵守普遍性的规则,只把周围相关利害的问题解决就可以了。以前解决纠纷的时候,是涉及到当事人之间的事情,因此他在考虑问题的时候,处理问题的时候,主要考虑私人的成本受益,笔触一些邻居的成本受益。因此大学生怀孕的问题,勒令退学的问题不仅仅是大学生的问题,可能很多大学生都会想到。而且现在社会当中,由于晚婚等等因素,他可能就变成了现实出现在校园里头的问题,不是说好不好的问题。所以这个东西婚前性行为的问题,不是道德的问题,最主要的是我们整个社会结婚作为性行为的一个起始。因此我们发现纠纷解决的问题,通过这些人在思考的问题,必然在要求司法解决的时候要作用一个普遍的规则,对于未来相类似的人都使用这样一个规则。因此不同利益集团,利益群体就会投入进去。如果你还是就事论事,你说少一句这个问题就解决了,那叫调解。现在法院一定要考虑规则的问题,其实就是法律的问题,也其实也是法律统一的问题,而且他要协调社会的公共政策和制度问题。像这个女孩子,二十年前怀孕的女孩子自己悄悄走掉就可以了,(点击此处阅读下一页)

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