周佑勇:裁量基准的技术构造

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2015-06-16 15:42:07

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周佑勇  
而在于运用数学方法的人。因此,我们不能舍本逐末地认为“数学模式”不能作为效果格化的具体方法。这种认识既忽略了法律与数学之间密切关系,也与当下裁量基准的实践情况有所脱离。换句话说,我们的态度不应当是去片面地否定“数学模式”,而应当是如何科学地去运用“数学模式”。特别是,“数学模式”由于并不直接出具效果格化的具体结果,而是依赖于具体的裁量情节而最终决定,因而裁量基准的制定者应该尽可能多地将各种裁量情节都归入数学公式中予以反映,并综合运用多种统计学中的数据统计分析方法,从而提高数学公式的科学水平,切实回应行政执法的实际需求。

   此外,值得我们注意的是,执法人员并不是穿着制服的公民,他们享有授权法给定的裁量权限,因而无论是追求理性主义的“数学模式”还是“寻找基础值模式”,都必须保持基本的限度,仍然要给行政机关一定的裁量空间,尊重裁量基准的行政自制属性。实践中,裁量基准的制定者一方面需要在效果的格化上,“预留一定的量罚幅度,不宜采用直接指向一个单一固定的处罚结果的‘定额制’,基准应把法律规定的处罚种类和量罚幅度分割和格化为相互衔接的‘量罚段’,而不是孤立的‘量罚点’,使得执法者在基准之下仍可能动地根据不同个案的具体情况而选择过罚相当的最优结果,不至于完全剥夺个案裁量的空间”;[60]另一方面,在划分具有幅度空间的处罚格次的基础上,格次之间应有升降的机制,格次之内亦应有增减的机制,[61]并在基准文本中设置相应的脱逸和例外条款,允许裁量者根据具体的案情排除或者变更适用基准,以更好地实现个案的正义。

   注释:

   [1]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,页370-373。

   [2]周佑勇、邓小兵:“行政裁量概念的比较观察”,《环球法律评论》2006年第4期。

   [3]KennethCulpDavis,DiscretionaryJustice,UniversityofIllionisPress,1971,p.4.

   [4]SeeD.J.Galligan,Discretionarypowers:alegalstudyofofficialdiscretion,Oxford:ClarendonPress,1986,p.20,21,23.

   [5]王天华:“从裁量二元论到裁量一元论”,《行政法学研究》2006年第1期。

   [6]参见(德)哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,页132。

   [7]参见翁岳生:“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”,载翁岳生主编:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1989年版,页42-86。

   [8]参见(德)平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,页65。

   [9]王贵松:“行政裁量的内在构造”,《法学家》2009年第2期。

   [10]郑春燕:“取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定”,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2007年第3期。

   [11]参见余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社2005年版,页35。

   [12]需要注意,这里并不是说行政法上的实用主义立场(AdministrativeLawPragmatism)是错误的。相反,它实际上一直被国外学者所提倡。See Ronald M.Levin,Administrative Law Pragmatism,37 Washington University Journal of Law&Policy,227-236(2011);Sidney Shapiro,Pragmatic Administrative Law,Symposium:The Reformation of American Administrative Law,2005,p.1-24.

   [13]周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,页16。

   [14]王天华,见前注[5]。

   [15]周佑勇:“论行政裁量的情节与适用”,《法商研究》2008年第3期。

   [16]参见张锟盛:“论析禁止恣意原则”,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),台湾三民书局1994年版,页203-204。

   [17]韩光军:《量刑基准研究》,法律出版社2010年版,页140。

   [18]杨解君:《秩序?权力与法律控制——行政处罚法研究》,四川大学出版社1995年版,页182。

   [19]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,页16-17。

   [20]参见杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社2002年版,页167。

   [21]如《宁夏交通运输行政裁量权裁量基准(包括宁夏交通运输行政许可、行政强制、行政确认、行政征收裁量权裁量基准)》(宁交办发[2012]193号)。该文件同时包含《宁夏交通运输行政许可裁量权裁量基准》、《宁夏交通运输行政强制裁量权裁量基准》、《宁夏交通运输行政确认裁量权裁量基准》、《宁夏交通运输行政征收裁量权裁量基准》等4类裁量基准。

   [22]如《治安管理处罚法》第30条:“违反国家规定,制造……”。

   [23]如《治安管理处罚法》第24条第2项:“违反规定,在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的”。

   [24]参见洪家殷:“行政秩序罚上空白构成要件之探讨”,载法治斌教授纪念论文集编辑委员会:《法治斌教授纪念论文集:法治与现代行政法学》,台湾元照出版社2004年版。

   [25]参见熊樟林:“行政处罚上空白要件及其补充规则”,《法学研究》2012年第6期。

   [26]同上注。

   [27]参见周佑勇,见前注[13],页98-100。

   [28]参见周佑勇、钱卿:“裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究”,《东南大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。

   [29]参见胡学相:《量刑的基本理论研究》,武汉大学出版社1998年版,页208。

   [30]周佑勇,见前注(13),页107。

   [31]主要有四类:①从重情节与免罚情节的逆向竞合;②从重情节、减轻情节和免罚情节的逆向竞合;③从重情节、从轻情节和免罚情节的逆向竞合;④从重情节、从轻情节、减罚情节和免罚情节的逆向竞合。

   [32]参见廖瑜:“论逆向情节的适用”,《光华法学》2009年第1期。

   [33]Lipsky,Street-LevelBureaucracy:DilemmasoftheIndividualinPublicServices,NewYork:RussellSageFoundation,xi-xii(1980).转引自宋华琳:“基层行政执法裁量权研究”,《清华法学》2009年第3期。

   [34]朱新力、骆梅英:“论裁量基准的制约因素及建构路径”,《法学论坛》2009年第4期。

   [35]周佑勇、熊樟林:“裁量基准制定权限的划分”,《法学杂志》2012年第11期。

   [36]周佑勇等,见前注[28]。

   [37]余凌云:“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”,《清华法学》2012第3期。

   [38]See Chris Hilson,Judicial Review,Policiesand the Fettering of Discretion,Spring Public Law,112-114(2002);Seealso Chris Hilson,Policies,thenon-fetterprinciple and the principle of substantive legitimate expectations:between arock and ahard place?,11Judica lReview,283-293(2006)。美国联邦《行政程序法》第701条(a)(2)亦规定:“法律赋予行政机关自由裁量的行为(committedtoagencydiscretionbylaw)不受司法审查”。

   [39]刘宗德:《行政法基本原理》,台湾学林文化事业有限公司1998年版,页132。

   [40]德国在二战前也曾有过将行政裁量与不确定法律概念不予区分的做法,但基于纳粹教训,他们对行政自主性便不再信任,遂对行政裁量与不确定法律概念进行了泾渭分明的区分。参见杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版,页160-161。同时,在日本明治宪法下,亦曾存在认为裁量根本不能成为裁判权的对象的见解。参见(日)美浓部达吉:《行政裁判法》,邓定人译,中国政法大学出版社2005年版,页157。

   [41]参见余凌云:“英国行政法上的合理性原则”,《比较法研究》2011年第6期。

   [42]英国Wednesbury不合理审查标准,是一个从Associated Provincial Picture Houses Ltd.v.Wednesbury Corporation判例中发展出来的司法审查标准,现在已是英国行政行为司法审查的主要标准。参见罗明通、林惠瑜:《英国行政法上合理原则之应用与裁量之控制》,台湾罗明通1995年自版,页35-53。

   [43]总体来说,Wednesbury合理性和比例原则是现今两大法系最为典型的两类实体性审查标准。参见蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,页18。

   [44](德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2009年版,页98。

   [45]如果将合法行政视为第一次裁量控制,合理行政视为第二次裁量控制,那么,对于过宽的基础值加以限制的控权机制,很明显就是第三次裁量控制。

   [46]李艳玲:《量刑方法论研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,页123。

   [47]李光灿、林汉宁、马克昌:《中华人民共和国刑法论》,吉林人民出版社1984年版,页544。

   [48]赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版,页29-31。

   [49]陈婴虹:“行政处罚自由裁量基准设定的适当性——以近年浙江省行政处罚自由裁量基准为观察点”,《行政论坛》2010年第3期。

   [50]周佑勇,见前注[13],页78。

   [51]1994年12月22日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,1994年12月22日公布施行。

   [52]沈元丹:“我市规范环保行政处罚自由裁量权”,载《舟山日报》2013年8月4日,第1版。

   [53]台湾“行政院环境保护署”2009年5月20日环署综字第0980042490号令。

   [54]孟德斯鸠曾说“法官只是法律的嘴巴”。参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1993版,页163。

   [55]黄学贤:“行政裁量基准:理论、实践与出路”,《甘肃行政学院学报》2009年第6期。

   [56]陈婴虹,见前注[49]。

   [57]何柏生:“数学对法律文化的影响”,《法律科学》2000年第6期。

   [58]“无量纲化”,也叫数据的标准化、规格化。它是通过简单的数学变换来消除各指[51]标量纲(dimension)影响的方法。在统计学中,对具体问题进行统计分析离不开统计指标,统计指标是对分析对象的数量特征进行描述和分析的基本工具。统计分析更多的是针对较复杂的社会经济现象,需要用比较广泛的统计指标,即利用由众多指标构成的统计指标体系进行描述与分析。然而,各指标由于性质不同、计量单位不同,往往缺乏综合性。当各指标间的水平相差很大时,如果直接用原始指标值进行分析,就会使各指标以不等权重参加运算分析。为避免这一点,解决各指标数值可综合性的问题,需要对各指标数值进行无量纲化处理。参见马立平:“统计数据标准化——无量纲化方法”,《北京统计》2000年第3期。

   [59]周佑勇:“裁量基准的制度定位——以行政自制为视角”,《法学家》2011年第4期。

   [60]周佑勇等,见前注[28]。

   [61]例如,浙江省金华市《赌博违法行为处罚裁量基准(试行)》规定,具备特定的严重情节的,应提高一个档次处罚;而具备特定的酌情从轻情节的,则可考虑在同一格次内降30%以下幅度裁量。

   作者简介:周佑勇,东南大学法学院教授。

   文章原载《中外法学》2014年第5期。

  

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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