周佑勇:裁量基准的技术构造

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2015-06-16 15:42:07

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周佑勇  
譬如,《垫江县社会抚养费征收自由裁量基准》(2011年8月1日施行)第11条规定:“符合从轻征收规定情形之一,且管理相对人在《违法生育行为告知书》规定期限内主动一次性预缴社会抚养费的,按第九条规定的计征基数的2倍征收社会抚养费。符合从轻征收规定情形之一,管理相对人在《违法生育行为告知书》规定期限内主动预缴社会抚养费,但未全部缴清的,参照预缴比例从轻征收,一方征收金额按以下公式计算:计征收入基数×3-计征收入基数×(3-2)×预缴比例(%)。其中,预缴比例(%)=(预缴金额÷应征金额)×100%”。

   从裁量基准的实践推进中我们可以进一步观察到,许多原来在效果格化模式上采取“中间线法”或“固定值法”的裁量基准,后来逐渐演变为“数学模式”的方法。譬如,浙江省舟山市环境保护局于2013年6月24日发布的《舟山市环境保护局规范行政处罚裁量行为实施细则》,就废止了采取“中间线法”的原《舟山市环境保护局行政处罚裁量细则(试行)》,重新采取“数学模式”的方法来确定罚款额度。具体裁量公式如下:“罚款额度=裁量额度+罚款低限。其中,裁量额度=裁量幅度x综合系数;综合系数=裁量平均系数x(1+调整系数)。”对此,《舟山日报》报道称,“这意味着我市环保行政处罚的自由裁量行为得以进一步规范、细化,公平性和合理性得到提高”。舟山市环保局相关负责人说,“该细则和原来相比,更加合理、细致了,而且也杜绝了处罚的随意性”。[52]数学模式这种方法不仅备受我国内地实务部门的青睐,在域外也十分常见。譬如,在我国台湾地区《违反环境影响评估法罚锾额度裁量基准》[53]中,便有十分精准的数学公式。

   从对实践的观察来看,数学模式主要有如下三项特点:其一,数学模式习惯于从严格的“三权分立”的角度看待行政裁量权,认为行政权在本质上就是执行权,并不存在真正自由的裁量权限,行政机关只是法律的嘴巴。[54]因此法律效果只能机械地、僵化地从数学公式中获取,从而最大限度地防止权力滥用。其二,数学公式在处理裁量基准技术构造的两大部分——“情节细化”和“效果格化”——的关系问题上,并不像经验模式或基础值模式那样需要呈现出一一对应的关系。一般来说,在采用数学公式进行效果格化的基准文本中,我们并不能直接看到已经被格化好的法律效果,恰恰相反,所有法律效果都是被蕴含在数学公式之中的,需要将相应情节带入到公式之中加以计算,才能得出相应的裁量结果。其三,相比较其他两种模式而言,数学模式的优势在于它能够同时将多个裁量情节同时纳入考虑。一般而言,数学模式的计算公式中至少包含两个以上的参考变量,这些变量能够更为全面地反映诸如行政相对人行为的社会危害程度、相对人主观态度等情节。很明显,由此计算出来的裁量结果肯定更为全面。

   从我们对裁量基准实践情况的观察来看,正是由于存在上述优势,数学模式有逐渐兴起的趋势,而且各种具体的数学方法也层出不穷。但是,问题在于,这种模式在行政法学理论界并不被广泛认可。2007年11月8日,浙江省杭州西湖风景名胜区管理委员会颁布实施了名为《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》的裁量基准。它在效果格化上较早采用了数学公式的方法,以单独部分规定了所谓的“自由裁量权公式”。例如,《风景名胜区条例》第40条第1款第1项规定:“违反本条例的规定,有下列行为之一的,由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款:①在风景名胜区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的……”。针对这一罚则,该《适用规则》设定了如下“自由裁量权公式”(即罚款公式):“罚款额=罚款最低额+自由裁量度×(开山面积/500平方米)×100%(面积以平方米为单位,500平方米以上按最高额99%处罚)”。该基准颁布之后不久就成为理论研究上的众矢之的。有学者曾不留情面地指责说:“自由裁量范围太宽固然容易造成滥用,但是,裁量基准越细化,越会剥弱自由裁量本身所具有的功能,甚至使其功能丧失。但如果按照上述基准执法,无疑会造成另一种情形的合法但不合理。”[55]“罚款公式的出台极大地限制了自由裁量的空间,对于防止自由裁量的滥用产生了积极的作用,但也可以看到这项规则也存在诸多弊端:数量成为了裁量的几乎是唯一的,也是最主要的因素,将罚款的数额具体到个位数,使自由裁量权的幅度规制到了毫无余地的程度”。[56]

   那么,数学公式到底能不能被运用到裁量基准之中?对此,我们认为答案应该是肯定的。首先,我们不能也不可能否认数学对法律科学发展所起到的巨大推动作用。数学既不归属于自然科学的序列,也不归属于社会科学的序列,它是一个独立的门类。它非但能够指导自然科学,同样对于社会科学的发展也起到不可或缺的作用。[57]其次,问题的关键在于,我国行政法学研究者所质疑的对象,并不是数学公式这一方法本身,而是适用数学方法的人。在效果格化中适用数学方法本身是成立的,但是如果裁量基准的制定者不能设计出很好的数学公式,那么,其当然会遭遇正当性方面的诘难。

   对此,我们仍然可以以《〈杭州西湖风景名胜区管理条例〉行政罚款自由裁量权适用规则》为例加以说明。根据《杭州西湖风景名胜区管理条例》规定,风景区禁止饲养家禽家畜,违反者处以20元~1000元罚款。而依据该《适用规则》中设定的罚款公式:“罚款数额=最低额+自由裁量度×(家禽家畜数量/10只)(10只以上按最高额处罚)”,如果养10只鸡,罚款数额就是:20元+(1000-20元)×10只/10只=1000元。以这一公式本身为参考,我们至少可以看到其存在以下不足:第一,这一公式仅仅将“家禽家畜数量”作为裁量考虑的情节,显然所纳入的参考变量过少,不能真实反映行为人的违法情节,譬如违法次数的问题。按照这一公式,第二次和第一次违法的裁罚结果是一样的,这显然没有达到裁量正义的要求。第二,这一公式并不评估裁量情节的系数,仅仅将“家禽家畜数量”区分在1只~10只之间,“10只以上按最高额处罚”,显得过于简单,有违比例原则。譬如,如果当事人养了50只鸡,尽管按照这个公式得出的答案是5100元,但也只能按照1000元的最高额处罚,似乎不在“加重”处罚的考量范围之内,显然也是不合理的。第三,即便仅仅按照区分1只~10只的“家禽家畜数量”作为参考变量所设计出来的上述罚款公式,也是欠缺科学性的。譬如,根据该参考变量,情节最轻微的情况为饲养1只,按照上位法规定的“20元~1000元罚款”的裁量幅度,理应处以20元的罚款。但是,按上述罚款公式,当饲养数目为1只时,罚款额度为20+(1000—20)×1/10=118元,这样就并不是最轻微的处罚额度。

   实际上,从统计学来看,在这种情况下往往需要采取数据的“无量纲化”处理方法,[58]先对数据统计分析过程的原始数据进行理论预处理,得出“理论罚款值”,然后再计算实际收取的罚款额。具体而言:

   第一,“理论罚款值”计算方法。若条款为“饲养一定规模的家禽家畜,处以a元到b元不等的罚款”,设“一定规模的家禽”种群数量的上限值为max,下限值为min,种群规模为x,罚款额度为y,则:

   如果将饲养1只~10只家禽家畜的数值分别输入这个公式,则各自的理论罚款值分别可得:

   第二,实际收取罚款值计算方法。考虑实际收取罚款的可操作性,可以设计如下几种方案:

   方案1:直接对计算结果y四舍五入取整,即实际收取的罚款数均为1的倍数。例如,当计算罚款值为128.8889元,实际收取129元。

   方案2:以5元为单位罚款额度,即实际收取的罚款数均为5的倍数。例如,当计算罚款值为128.8889元,实际收取130元;当计算罚款值为346.6667元,实际收取345元。

   方案3:以10元为单位罚款额度,即实际收取的罚款数均为10的倍数。例如,当计算罚款值为128.8889元,实际收取130元;当计算罚款值为564.4444元,实际收取560元。

   方案4:以20元为单位罚款额度,即实际收取的罚款数均为20的倍数。例如,当计算罚款值为128.8889元,实际收取120元;当计算罚款值为237.7778元,实际收取240元。

   设理论罚款计算值为y,实际收取值为Y,单位罚款额度为n,n可取任意整数,如n=1,n=5,n=10,n=20等,则有

   式中,函数floor(X)表示向下取整,即取不大于X的最大整数,所以floor(y/n)表示y可以被多少个n整除;函数mod(P,Q)是一个求余函数,P为被除数,Q为除数,mod(y,n)即可求得y被n整除后所得的余数。我们需要判断该余数是否四舍五入进位。将余数值除以单位罚款额度n,即可得到一个在区间[0,1]之间的值,通过四舍五入取整函数round(X),判断其是0还是1。如果是0,则是0×n=0,不进位;如果是1,则是1×n=n,进一个单元罚款额度。

   (四)模式选取之立场

   通过以上分析,笔者认为,无论是经验评估模式,还是寻找基础值模式,抑或是数学模式,都存有一定的理论基础,而且它们在裁量基准的具体实践中也都有所应用。因此,我们没有必要刻意去要求裁量基准的制定者必须采用其中的某一种方法。相反,我们主张,在裁量基准效果格化模式的选取上,应该保持一种开放、多元的方法论立场,针对行政执法的实际情况,扬长避短,综合运用各种模式,制定出科学合理的裁量基准。当然,仍然需要注意如下几点:

   1.在经验与理性之间寻找平衡。裁量基准在性质上应当定位为一种行政自制规范,或者说是一种自制型的行政规范。其具体是指为了对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定自我约束。[59]作为行政自制规范的裁量基准,决定了其效果格化方法只能在对行政自制与规则主义予以平衡的基础上得出,既要尊重行政自制所追求的自我反思性,亦要尊重规则主义所需达到的形式合法性。这是决定多元、开放立场的根本前提。如果将“经验评估模式”置于经验主义一则,将“寻找基础值模式”和“数学模式”置于理性主义一则,那么,裁量基准的制定者就需要在经验与理性之间寻找平衡:在行政自制的权力范围内有限地适用“经验评估模式”,在规则主义的合法框架内最大限度地适用“寻找基础值模式”和“数学模式”。

   2.将“经验评估模式”融入其他模式之中。基于追求理性的要求,“经验评估模式”并不可以作为制定某一项基准文本的主要方法。“经验评估模式”可以在一些特殊条款上有所体现,或者是将其融入到寻找基础值和设计数学公式之中,变相地加以利用。但是,如果单独采用“经验评估模式”,可能极易导致裁量滥用的结局,过分地保护了裁量基准的行政自制属性。其实,对于“寻找基础值模式”而言,无论是“中间线法”还是“固定值法”,均来源于基层执法经验和执法实践的归纳总结,比较符合行政执法人员的经验法则,也容易被执法人员所掌握和相对人所接受,因此它在各地裁量基准的实践推进中通常被作为一种普遍适用的模式而得以广泛应用。但是,该种模式往往考虑的只是裁量中的一些主要或重要情节,因而比较适合于情节相对简单的裁量基准。而对于一些裁量情节较为复杂,特别是存在多项情节冲突或多项情节竞合的情况,则需要综合衡量各种利益关系,全面考虑各种相关因素。在这种情况下,适用“数学模式”则比较科学、合理。

3.科学运用“数学模式”。必须承认,“数学模式”亦有其不足之处,的确存有压缩行政机关合法裁量权的倾向,过分地追求了裁量基准的规则主义属性。但是,问题的关键并不在于数学方法本身,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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