周佑勇:裁量基准的技术构造

选择字号:   本文共阅读 559 次 更新时间:2015-06-16 15:42:07

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周佑勇  

   在行政法学研究中,涉及效果格化基础值的主要问题是基础值的确定方法,即它是如何被确定的。这是裁量基准技术构造的核心内容,也是效果格化的关键技术。不过,在展开具体的方法论检讨之前,我们有必要对有关效果格化基础值的如下三项内容加以澄清:

   第一,效果格化的基础值是否真的客观存在?实践中,一般存在两种反对理由:其一,效果格化的正当性依据是授权规范,因此,是否格化,以及该怎样格化似乎只是行政机关自己的事务。实践中,行政机关会根据执法环境的不同而选择不同的效果格化方法,很难说有一个客观存在的方法在潜在地指导裁量基准的制定者;其二,如果真的存在一个统一的基础值供裁量基准制定者参考,那么,为什么不同的行政机关会制定出效果格化差异很大的裁量基准呢?

   我们认为,否定效果格化基础值的客观存在是有欠妥当的,原因有二:其一,行政机关对于授权规范给定的裁量空间的权衡并不是任意的。除行政法定原则之外,行政机关还必须运用诸如“比例原则”或“行政合理性原则”之类的均衡方案,提高行政裁量的合理性和可接受性。因此,任何一种效果格化过程都会遵循一定的规律,行政机关必须寻找一个客观存在的对象作为行政裁量的参照物,方能实现裁量正义。在裁量基准制定过程中,这个参照物其实就是一个基础值,尽管它在大多数时候只是存在于执法人员的思维中,但这并不影响它的客观性。其二,观察基础值的方法有归纳和演绎两种。演绎法主张从授权规范中寻找基础值,归纳法则主张从现行裁量基准文本中寻找基础值。实践中,由于不同文本的效果格化之间会出现差异,甚至于完全不同,因而归纳法必然会在一定程度上妨碍我们对基础值是否客观存在的判断,甚至于诱导我们认为其完全不存在。但是,我们并不能因为寻找基础值所选择的方法的不同,便断然否认基础值的真实性。研究裁量基准的根本意义并不是要从理论角度描述裁量基准这一现象,而毋宁是要运用学术研究的理性思维,去引导裁量基准工程发展出更为科学的体系和制定技术。归纳法更多地是对现实的总结,由于它是从现实中形成理论,因而必然会包含现实中既有的非理性因素,这就是为什么会出现基准文本相互差异的根本原因。相反,演绎法却是反向的。它是从理性思维中形成理论,运用理性思维从授权规范中为行政裁量设定基础值。这一思路有可能会和部分基准文本相吻合,也有可能会和部分基准文本相背离,但这恰好就是预判基准值的价值所在。它能够指引裁量基准的效果格化技术向“法律平等”的价值逐步靠近,从而实现真正的裁量正义。

   第二,基础值是否客观存在涉及的第二个问题是,行政机关必须要遵守基础值吗?在传统观念看来,这一问题的答案是十分明确的。据此,在行政执法中,除了立法机关(包括国会和有立法权的行政机关)设定的授权规范外,行政机关并不受到其他形式的约束,授权规范中客观存在的裁量空间是作为一项权力被赋予行政机关的,行政机关享有行政裁量权。在英美国家,有所谓的“行政裁量不受拘束之原则”(theprincipleofnon-fetter)[38]或“裁量不审理原则”。[39]同时,在德日国家亦有行政裁量与不确定法律概念的区分,[40]并进而伴生了对行政裁量采取“软司法审查”(soft-edgedjudicialreview)的理念。因此,如果说存有基础值,它也只是从实践中归纳而出的学理概念,而并不是一个必须要被遵守的裁量准则。

   我们认为,这种看法并不妥当,它只是一种局限于“合法行政”层面的认识。实际上,自上世纪末以来,以“合理行政”为核心的行政法理论已经在全球获得了认同,并获取了制度上的印证,已经相互之间获取了成功经验和失败教训。[41]现在,无论是英国行政法上的Wednesbury不合理原则,[42]还是德国行政法上的比例原则,[43]都是对上述传统观念的颠覆。同时,我国《行政诉讼法》第54条也明确规定:“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(4)行政处罚显失公正的,可以判决变更”。因此,我们必须承认,行政机关在执法过程中除了要遵循授权规范之外,实际上还不可避免地需要尊重存在于授权规范背后的“法的法”。[44]我们认为,在多数情形下,它就是基础值。因此,基础值本身就是法,是合理行政的根本依据,行政机关必须遵守。以基础值进行格次划分,是行政法治的应有之义。

   第三,效果格化的基础值是否是一个具体的数值?顾名思义,在大多数人看来,基础值似乎就是一个具体的数值。譬如,授权规范中规定了100元~500元的罚款范围,那么,有可能300元这个具体数值就是基础值,行政机关会以300元为轴心进行格次划分,从而呈现出“100~250”、“250~350”、“350~500”的基准文本。但问题是,如果仅从这一角度去为裁量基准设定基础值,认为它是一个具体值,那么便有可能无法照顾到各地经济条件和文化环境等方面的差异,特别是在地域跨度很大、各地生活条件差异明显的我国。因此,我们必须扩充基础值的伸缩范围,将基础值描述为一个“域”。当然,需要说明是,作为“域”的基础值和作为“域”的授权规范并不相同,基础值包含在授权规范之中,往往只是授权规范中很少的一个部分。我们不能将基础值的“域”设定的过宽,否则便丧失了“合理行政”的实际意义,也有可能会带来第三次裁量约束的问题。[45]

   2.基础值的确定方法

   “寻找基础值模式”的核心问题就是该采用何种方法确定基础值,即基础值的确定方法。现阶段,从刑法学以及裁量基准的实践发展来看,认定基础值的方法大抵有如下几种:

   第一,中间线法。中间线法来源于刑法学的量刑方法,其主张把基础值“固定在法定刑幅度内的二分之一处,从重,在中线之上;从轻,在中线之下”,[46]即“凡从重处罚的应在平均值以上,最高刑以下量刑;反之,则在平均值以下,最低刑以上量刑”。[47]在刑法学领域,有学者主张中间线法简单易行,有实定法依据,具有客观性和公正性,并经实践检验能起到良好的实际效果。[48]在行政法学中,有部分学者对这一方法表示认可,他们主张,“在行政处罚自由裁量基准的格次划分问题上,可以考虑采用‘中间线说’作为一般的适用方法,面对特异情势再作具体调适”。[49]并认为“在行政裁量基准的格次划分问题上,采用‘中间线说’作为一般的适用方法,符合比例原则的要求,亦可保障其实体内容上的客观性和公正性”。[50]

   由于中间线法在刑法学上已经有所实践,同时这种思路也与中国传统文化上的中庸思想不谋而合,因此,中间线法在我国当下基准文本中十分常见。譬如,《中华人民共和国海洋环境保护法》第32条第3款规定:“拆除或者闲置陆源污染物处理设施的,必须事先征得环境保护行政主管部门的同意”。该法第78条规定:“违反本法第三十二条第三款的规定,擅自拆除、闲置环境保护设施的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令重新安装使用,并处一万元以上十万元以下的罚款。”对此,《嘉兴市环保局行政处罚自由裁量标准(修正)》(嘉环发[2008]131号)将其细化为:“违法行为情形和处罚基准:①情节较轻的,并处1万元以上3万元以下罚款;②情节较重的,并处3万元以上7万元以下罚款;③情节严重的,并处7万元以上10万元以下罚款”。很明显,该裁量标准在处理“处一万元以上十万元以下的罚款”的裁量空间时,所采用的便是中间线法,其以5万元为中线,做了“情节较轻”、“情节较重”,以及“情节严重”三个档次的格次划分。又如,《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》(宁波市人民政府令2007年第150号)第15条明确规定:“除法律、法规、规章另有规定外,罚款处罚的数额按照以下标准确定:①罚款为一定金额的倍数的,从重处罚不得低于中间倍数;从轻处罚应当低于中间倍数;一般处罚按中间倍数处罚……”。再如,杭州市《杭州市城市管理行政处罚自由裁量权实施办法》(杭城法[2010]124号)第8条规定:“未列入《自由裁量基准表》的违法行为,除法律、法规、规章另有规定外,罚款处罚的数额按照以下标准确定:①罚款为一定金额的倍数的,从重处罚不得低于中间倍数;从轻处罚应当低于中间倍数;一般处罚按中间倍数处罚……”

   当然,需要说明的是,由于基础值并不是一个数值,而是一个域,所以在某些情况下,一些看起来似乎并不是采用“中间线法”确定基础值的基准文本,实际上也是可以被纳入到这一模式之中的。实践中,只要一项基准从总体上看是从“中线”这一轴心进行格次划分的,那么,它所采用就应该是中间线法。譬如,倘若上述《嘉兴市环保局行政处罚自由裁量标准(修正)》做了“1万元到4万元”、“4万元到8万元”、“8万元到10万元”的格次划分,从理论上来说,它仍然应该被归入中间线法的行列。

   第二,固定值法。与中间线法不同的是,另有一种方法往往会将基础值确定在一个固定点上,而不是采取评估中间值的方式,我们将其称为固定值法。实践中,裁量基准的制定者之所以会采取固定值法,一般是基于以下两种考虑:

   其一,授权规范只规定了最高形式的法律效果,欠缺最低形式的法律效果,执法机关无法在最高值和最低值之间取中间值,即中间线法无法适用。譬如,国务院颁布实施的《价格违法行为行政处罚规定》第13条规定:“经营者违反明码标价规定,有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处5000元以下的罚款:①不标明价格的;②不按照规定的内容和方式明码标价的;③在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用的;④违反明码标价规定的其他行为”。在固定值法适用过程中,固定值有时会和中间值发生重合。如《广东省物价局关于规范价格行政处罚自由裁量权的适用规则》(粤价[2012]176号)第14条第1项第3款便规定:“(3)罚款规定为最高限额以下固定金额的,从轻处罚应当不高于规定最高限额的30%,一般处罚在规定最高限额的30%~70%,从重处罚应当不低于规定最高限额的70%。”但在更多的时候,它是作为一种独立方法被适用的,与中间值存有较大偏差。譬如,前述《杭州市城市管理行政处罚自由裁量权实施办法》第8条便规定:“(3)只规定最高罚款数额未规定最低罚款数额的,从轻处罚一般按最高罚款数额的20%以下确定,一般处罚按最高罚款数额的50%以下确定;只规定最低罚款数额未规定最高罚款数额的,从重处罚一般按最低罚款数额的2倍以上确定,一般处罚按最低罚款数额的2倍以下确定”。

   其二,授权规范规定了最高形式的法律效果,但基于某种行为在大多数情况下的社会危害性“并不严重”或者是“过于严重”,抑或是影响行政裁量的因素比较稳定,同种类型的基础值较为一致。此时,裁量基准的制定者往往可能会将基础值有意偏向于“较轻”或“较重”一侧,从而回应社会现实。譬如,《河北省制止乱收费、乱罚款、乱摊派的若干规定》[51]第15条规定:“乱收费行为由财政、物价部门按照各自职责负责查处。有本规定第6条第4项乱收费行为的,责令改正,将违法收费收缴同级财政,并视情节轻重处以违法收费金额百分之十至百分之二十的罚款;有其余几项乱收费行为之一的,责令改正,限期将违法收费退还被收费单位或者个人;不能退还的,收缴同级财政,并视情节轻重处以违法收费金额百分之十至百分之五十的罚款”。对此,《河北省价格主管部门行政处罚自由裁量权暂行规定》(2011年8月1日施行)中的“河北省价格监督检查行政处罚裁量标准”,将其格化为:“从轻处罚:没收违法所得,并处违法收费1%以上10%以下的罚款。一般处罚:没收违法所得,并处违法收费10%以上15%以下的罚款。从重处罚:没收违法所得,并处违法收费15%以上20%以下的罚款”。很明显,这一基准将基础值偏向了“从轻”方向。

   (三)数学模式

所谓数学模式,是指采用数学方法,使行政裁量数学化的效果格化模式。实践中,这一模式得到了实务工作者的广泛青睐,诸如此类的基准文本不胜枚举。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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