周佑勇:裁量基准的技术构造

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2015-06-16 15:42:07

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周佑勇  
处十日以上十五日以下拘留”。该条中“违反国家规定……”便是一项空白构成要件。在填补规则上,我们首先需要确定该条所要保护的行政法益是确保无线电通讯秩序。如果某一裁量基准将构成要件限制的过于僵化,将某些尽管也涉及无线电业务但并未威胁到行政法益的行为也纳入其调整范围,便是有违初衷的。

   另一方面,裁量基准创设裁量情节必须与授权规范处于同一水平,裁量基准与授权规范所要保护的行政法益不能出现偏差,越权的裁量基准与残缺的裁量基准皆是对法律保留原则的违背。在授权规范中,可以作为裁量基准比对标准的内容存有两处:一个是授权规范中已经列明的基础性构成要件,它们尽管还需要裁量基准作为补充,但已经能够决定其所要调整的应受行政处罚行为的基本性质;另一个是授权规范中已经列明的否定性法律后果。基础性构成要件和否定性法律后果,是空白构成要件遵守等同规则的具体参照标准,对空白要件的补充也必须要在二者的应有内涵中完成。[26]譬如,就上述《治安管理处罚法》第28条而言,将仅仅只是在局部空间内进行无线电实验且尚未对无线电业务造成干扰的行为纳入调整,或者将一种已经明显构成犯罪的行为纳入调整,都是有违等同性规则的。

   此外,原则上,我们主张禁止在裁量基准中再次设定空白要件,相应地,对其予以二次补充也应当加以禁止。实践中,我们不难发现,在裁量基准中同样会有以空白要件形式存在的授权条款。譬如,《治安管理处罚法》第37条第1项规定:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)未经批准,安装、使用电网的,或者安装、使用电网不符合安全规定的”。该条中的“安全规定”是一个合法的、往往需要运用裁量基准才能得以细化的情节。但是,作为细化情节的《湖南省公安行政处罚裁量权基准》同时又规定:“违法行为情形和处罚基准:1.一般情节的违法行为情形:初次安装、使用电网不符合安全规定的。处罚基准:处五日以下拘留或者五百元以下罚款。2.情节严重的违法行为情形:①安装、使用电网不符合安全规定,经劝阻不听或经指出后拒不改正的;②安装、使用电网不符合安全规定,造成人员损伤和财物损毁等后果的;③其他情节严重的情形。处罚基准:处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”。不难发现,《湖南省公安行政处罚裁量权基准》中同样有“安全规定”的字眼,这从本质上来说还是一种授权。对此,我们认为,裁量基准不具有授权的资格,它作为细化情节的一种权限,尽管在执法实践中无可避免地会创造裁量情节,但我们对这一创造性活动合法限度的承认,应该仅限于此,而不能承认其可以将这一权限授权给其他规范性文件。

   (三)情节冲突与竞合的适用规则

   裁量情节是一个复杂多元的体系,以裁量情节是否具有明确、具体的法律规定为标准,可以将其划分为法定情节和酌定情节;[27]而以裁量情节在行政裁量中所能起到的作用大小为标准,我们又可以将其划分为基本情节和辅助情节。[28]实践中,由于各种不同类型的情节之间既可能呈现出层次分明的有序状态(如法定情节与酌定情节之间),也有可能出现互相冲突、情节竞合的无序情形。因而,在裁量基准的制定过程中,有必要确立一套多项情节冲突和竞合的适用规则。我们认为,这大体包括如下内容:

   1.法定情节和酌定情节的选择适用

   如上所述,由于情节细化必须在整体上遵循法律保留原则,因而在裁量基准制定过程中,当面临需要在法定情节和酌定情节之间加以选择时,基准制定者出于行政行为的合法性考量,大多认为法定情节优先于酌定情节,这在刑法学中也获得了较为趋同的认识。[29]但我们认为,这种将法定情节和酌定情节加以区别对待的做法,并不符合对事物进行客观评价的一般规律。“利益衡量的重心往往是法定情节以外的酌定情节,从某种程度上来说,利益衡量的精义和目的就在于对法定情节以外的酌定情节所体现和代表的利益的一种关照和衡量”。[30]在具体个案中,酌定裁量情节是大量存在的,主观地认为酌定情节没有法定情节重要,并不利于了解个案情节,也无法实现裁量正义。在行政裁量过程中,酌定情节与法定情节是居于等同位置的,二者相辅相成,缺一不可。因此,当发生法定情节与酌定情节的冲突时,我们需要根据个案的基本情况具体权衡两种情节的轻重,然后再确定优先适用何种情节,再以次要情节予以修正。法定情节与酌定情节之间并无先后顺序,对二者的判断理应是灵活的、个案的。

   2.同向情节和逆向情节的竞合适用

   在行政处罚执法实践中,行政机关经常会遇到多项情节竞合的情况,其既包括同向情节的竞合,也包括逆向情节的竞合。所谓的同向情节竞合,主要是指从重情节的竞合、从轻情节的竞合、减轻情节的竞合和免除情节的竞合;而逆向情节的竞合,则主要是指同一案件并存着数个“从宽情节”和“从严情节”,情节之间互相冲突,功能完全相反。我们认为,行政机关在裁量基准制定过程中应该明确以下适用规则:

   第一,对于同向情节竞合的处理规则。一般认为,从重情节的竞合适用,只要在所对应的具体的法定幅度内,无论多少个从重情节的竞合适用都不能超过法定幅度的上限;从轻情节的竞合适用则正好与之相反;减轻情节的竞合适用,无论多少个减轻情节的竞合适用最终只要不免除即可;免除情节的竞合适用,只适用一个免除情节即可。

   第二,对于逆向情节竞合的处理。在充分考虑个案现实的前提下,应当遵循以下规则:

   其一,当出现“免罚情节”与“其他情节”逆向竞合时,一般情况下“其他情节”被“免罚情节”吸收。但在“免罚情节”与“从重情节”逆向竞合这一特殊类型中,[31]应该适当估量“从重情节”对公共利益所造成的损害的大小。当损害大时,应先适用“免罚情节”,然后再适用“从重情节”;而当损害小时,则由“免罚情节”所吸收。这是因为,如果“从重情节”作用过大,由“免罚情节”予以吸收,很明显是显失合理性的。

   其二,当出现“从重情节”和“从轻情节”逆向竞合时,一般应当先考虑“从重情节”,在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节。采用先从重后从轻的好处在于:先从重可以在法定处罚范围内确定上限,使行政执法人员知道相对人行为最多能够判处多大程度的行政处罚责任;再从轻可以使从轻情节得到充分的体现。如果采用先从轻后从重的方法,则可能产生上浮过限的问题,也无法体现“从轻情节”。当然,如果“从重情节”的分量明显大于“从轻情节”,且“从重情节”已使裁罚达到了极限,可视为“从轻情节”起不了作用,不予从轻处罚。

   其三,当出现“从重情节”与“减轻情节”逆向竞合时,一般认为先适用“减轻情节”,在授权规范给定的裁量空间以下考虑,然后在“减轻情节”的基础上再适用“从重情节”。原因是如果采行相反的思路,“从重情节”的功能就无法在裁量基准得到体现,这是因为先从重并不会改变量罚幅度,再减轻仍然是在基本量罚幅度以下考虑处罚结果,这就和不具备从重情节、其他情节相似的应受行政处罚行为没有差别。[32]

  

   三、效果格化的方法论检讨及模式选取

   相较于情节细化技术会涉及法律保留问题而言,效果的格化只是裁量基准在享有上位法的授权范围之内作业,因而它从一开始就不会遭到正当性质疑。一种基于“道德自律”的控权技术自然不需要从宪政层面附加过于苛刻的要求,因此它只是一项自我约束的行为。因此,在效果格化问题上,一般并不存在诸如合法性和正当性方面的障碍。对它的检讨,往往只是在具体方法的选择上,即行政机关究竟应该采用何种方法,才能合理地划分不同的法律效果。概括而言,现阶段主要有经验评估、寻找基础值、数学方法三种模式可供参考。

   (一)经验评估模式

   正如街头官僚理论的开创者李普斯基(Lipsky)所说:“最好不要把公共政策理解为立法机关或最顶层高级行政官员制定的,因为从很重要的方面看,它实际上是在拥挤的办公室、在街头层次工作者日常遭遇到的情境中形成的”,“是街头官僚的决定,他们所确立的例行程序,所发明的应对不确定性和工作压力的装置,有效地成为了他们所实施的公共政策”。[33]在秉承这一立场的学者看来,作为公共政策的一种形式,裁量基准的格次划分并不具有太多的理性元素,而毋宁是一种经验考量的产物。“从本质上说,裁量基准是大量行政案例上升为部门惯例、专业经验的过程,因此,规律只能在具体的行政生态中寻找,应当充分重视裁量基准形成过程中的实践素材和底层经验。”[34]“裁量基准的制定是一种经验总结的过程,并不需要较高的抽象技术,而是丰富的执法经验。”[35]在此,我们可以将这种凭借经验进行格次划分的模式称为“经验评估模式”。

   直截了当地说,经验评估模式的核心技术就是没有技术。它的主要特征是裁量基准的制定者在掌握事实的基础上,根据行政相对人行为对公共利益的影响程度和相对人个人情况所反映出来的实际问题,进行分析、综合、判断,一次性地估量出效果格化的基本方案。从功能主义的角度来看,这种模式具有如下两点优势:其一,它充分尊重了裁量基准行政自制的品质,有效利用了行政机关的执法经验,能够很好地满足实践需要;其二,更为重要的是,它与行政执法实践中“案多人少”的现状是契合的,同时以经验为准则进行效果格化,也能够照顾到各地经济发展和文化环境方面的差异,从而制定出适宜本土的裁量基准文本。

   毋庸置疑,经验评估模式在裁量基准早期得到了大量运用,特别是在那些并没有公开的基准文本中,裁量基准往往只是作为一种内部手册被加以遵守,在大多数时候,裁量基准只不过是一种行政惯例而已。譬如,作为在中国本土实践中最早成功推行裁量基准的浙江金华,其裁量基准的生成就是“一种实践先行和主导的生成模式”,其具体的制度设计就是“建立在对本地基层执法经验的总结和完善基础上”,“成熟的实务经验,是裁量基准制度设计的科学性的基石所在”。[36]不过,在行政法学界,有学者后来提出了不同观点,认为“从宽泛的意义上讲,裁量基准是以规范行政裁量的行使为内容的建章立制,一般以规范性文件为载体,是较为程式化的、结构性的、相对统一的裁量要求,而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计”。[37]对此,我们认为,一方面,无论我们再怎么否认经验评估模式的存在,我们都应该明确,行政执法的实践经验应是裁量基准的核心精神之一,经验评估模式在效果格化过程中肯定会起到一定的影响,这种影响是客观存在的,不容忽略;但是,另一方面我们也需要注意的是,相较于情节细化而言,经验主义在效果格化上能够起到的作用可能并不明显。在执法实践中,行政机关可能会在将哪些行为纳入从重或从轻等问题上(即情节细化)具有丰富的经验,因为情节细化往往涉及价值问题,它具有或左或右的可能,需要借鉴经验的力量。但是,格次划分则不一样,将授权规范给定的裁量空间划分为几个格次、以及格次大小的设定等问题,与价值无涉,它们更多地是一种追求科学和理性的活动,追求的是客观性,我们只需运用诸如数学、统计等方面的技术,就能做出较为妥当的处理。因此,我们认为,经验评估模式只能作为效果格化的一种参考,而不能成为主要方法。

   (二)寻找基础值模式

   执法实践中,行政机关在进行效果格化时,亦会根据裁量情节的实际情况,习惯或潜意识地估量出授权规范内的一个基准点,然后对该基准点进行调整,之后决定最终的格次划分。该基准点是决定效果格化最为基本的参考值,或者说是效果格化的基础值。它是制定裁量基准的基准,主要用以回答诸如行政机关到底在依据什么准则进行效果格化之类的问题。在此,我们将这种方法称为“寻找基础值模式”。

   1.效果格化的基础值

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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网

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