徐忠明:古典中国的死刑

——一个文化史与思想史的考察
选择字号:   本文共阅读 383 次 更新时间:2015-06-15 22:54:01

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徐忠明  

   2001年9月17日,法国哲学家雅克·德里达(J.Derrida)应邀在香港中文大学崇基学院会堂作了题为《全球化与死刑》(Globalization and Capital Punishment)的公开讲演,对全球化语境下的死刑问题有过非常深刻而又独到的阐述。[1]姑且撇开德里达讲演的精彩内容不谈,据我观察,全球化事实上也是眼下国内学者思考死刑问题的基本视野。而对那些提倡我国也应该尽快地废除死刑的学者来说,尤其如此;在他们看来,全球化乃是一种可资利用的论证策略。[2]这与清末修律运动期间借着收回治外法权的理由提出废除酷刑的论证策略,颇有异曲同工之妙。顺着这一思路,我们回到清末修律运动现场,结果发现,修律大臣也是律学名家的沈家本认为:凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐属于酷刑,既遭到洋人的诟病,也有背儒家“仁政”的理想,应该首先予以废除。他说:“凡此酷重之刑,固所以惩戒凶恶”,但有“感伤至和,亏损仁政”[3]的弊端;然而,死刑本身仍有保留的必要,只是认为“死刑惟一”比较符合世界潮流,也与唐虞三代死刑惟有大辟的传统相符。[4]值得我们注意的是,沈家本诉诸的论证资源既有西方的,也有中国本土的。[5]这一论证策略告诉我们:在全球化语境下,我们思考和改革中国的死刑,甚至最终废除中国的死刑,固然须要全球视野和吸取他国(基本上是西方)的思想资源和实践经验,但是,认真清理和阐述古典中国死刑的思想与实践,也是不可忽略的一项基础工作。这是因为,即使我们同意法律具有建构社会秩序和养成民众法律意识的功效,可是在这一过程中如果我们完全无视中国民众的法律感情,恐怕也非法律改革的良策。在我看来,法律固然是国家理性的表达,然而也有回应社会舆论和民众感情的必要。就死刑问题而言,如何平衡法律理性与民众感情之间的微妙关系,乃是我国死刑改革是否能够取得成功的关键所在。这是本文思考古典中国死刑问题的意图所在。

   进一步说,如果我们意欲把握中国民众的死刑态度,那就须要考察近百年来渐次形成的死刑话语与死刑实践的新传统,还要认真对待数千年来积淀而成的极其深厚的旧传统。就研究方法而言,如果我们意欲理解古典中国民众的死刑态度,也非仅仅考察帝制国家的死刑话语和死刑制度即能奏效,更应深入探讨帝制国家的死刑实践。正是基于这一考虑,本文采用文化史和思想史的视角来梳理古典中国的死刑传统。

   当然,本文并不打算也不可能考察上述所有问题,而是集中讨论以下三个问题:一是死刑的起源;二是死刑的演进;三是死刑的思想。这一研究旨在挖掘和解释一些为以往学者所忽略的问题。或许,问题也还是老问题,但研究进路和解释视角却是新的。我希望这一解释将有助于我们把握古典中国死刑的文化与思想的独特韵味。

  

   一、死刑的起源

   正式讨论中国死刑起源之前,很有必要澄清一个似是而非的观点。曾有学者指出,古典中国没有现代意义上的死刑,唯有车裂、斩首、大辟之类相当于死刑的惩罚。[6]这种含糊不清的意见,迫使我们要去追问“死刑是什么”这一本质问题。另有学者认为,死刑是以国家的名义实施的杀人行为,也是刑罚当中最为严厉的制裁手段。[7]换句话说,在现代法律范畴中,死刑乃是一种由国家所独占的合法暴力或者合法谋杀。准此而论,死刑的本质所要追问的是死刑存在的条件与原则,而非死刑本身。[8]那么,死刑存在的条件又是什么呢?对此,德里达有一精辟阐述。他说,死刑的本质特征是指:其一,死刑与国家主权相连,没有国家主权或者类似国家主权的权力也就没有死刑;其二,死刑是国家形态下的制度安排与合法谋杀,它与一般意义上的杀人不同;其三,死刑具有公开性和可视性,暗杀和秘密处决均非死刑。[9]就此而言,古典中国的车裂、斩首、大辟之类的处决办法,只是死刑执行的技术,它们与死刑的本质并非同一问题。进而,如果我们以德里达的死刑界定来衡量,那么车裂、斩首、大辟赖以存在的条件显然与上述特征吻合,所以,我们不能据此否定古典中国的死刑与现代死刑之间可能存在的共同基础。至少,我们不能由此得出“车裂、斩首、大辟不是现代意义上的死刑”这种奇怪的结论。换句话说,我们绝对不能用枪决、注射、电椅之类的现代死刑的处决技术来谈论死刑的本质问题。事实上,古典中国死刑的车裂、斩首、大辟与现代死刑的枪决、注射、电椅,基本上是同一层面的东西,它们都是死刑执行的技术问题。顺便一提,在古典中国的法律理论中,车裂、斩首与大辟也非可以并列的刑罚概念;一般说来,大辟是一个种概念,而车裂和斩首则是属概念,因而,它们在逻辑上也是不同的。当然,我决不是说,古典中国的死刑与现代意义上的死刑完全相同,没有任何区别,而是希望通过这一简短的论证说明:那种没有理论判准,不给具体理由,不作深入分析,仅仅依据印象式的感觉就想得出如此重大的学术判断的研究态度,值得引起我们的警觉。

   进一步说,如果我们非要在古典中国死刑与现代死刑之间分出“子丑寅卯”的差异,那么,据我看来,首先,它们之间的根本差异并非死刑的执行技术,而是死刑赖以存在的政治语境和思想基础。[10]其次,这种死刑执行技术之间的差异,表面看来似乎是野蛮与文明之间的差异,实际上,它们之间的真正不同乃是支撑古典中国死刑技术与现代死刑技术背后的权力技术与科学技术之间的差异。[11]最后,古典中国死刑的车裂、斩首、大辟,以及其他死刑的执行技术,它们并非仅仅涉及死刑的处决技术,而且还有死刑的轻重等级。[12]

   现在,我们回过头来考察上古中国死刑的起源问题。在我看来,这是一个至今尚未研究清楚的课题;[13]坦率地说,也非本文所能考论清楚的。具体来说,追溯早期中国死刑诞生的困难,不仅在于史料记载本身是否真实可靠,而且还涉及到它们是如何被记载以及为何被记载的深层原因;另外一个困难就是,目前尚无一个可以用来衡量死刑起源的判准。譬如,学者依据《商君书·画策》所谓“黄帝内行刀锯”的记载,得出黄帝时代已经“有了死刑和肉刑”的结论;[14]根据传说资料的描述,也有学者指出炎帝和黄帝联手击杀蚩尤,乃是上古中国死刑诞生的例证;[15]还有学者认为“五刑”早在尧舜以前即已存在。[16]此外,由于秉承马克思主义的“国家与法”的学说,通说以为随着夏朝国家的形成,大辟就是早期“五刑”体系中的死刑。[17]总之,关于早期中国死刑起源的时间,迄今尚无统一的看法。[18]尽管如此,本文之所以愿意冒险讨论这一棘手问题,是因为希望籍此挖掘一下早期中国死刑诞生的独特语境(死刑起源的历史条件)及其对后来死刑演变的影响;但是,我也想郑重指出,在强调中国法律起源的特殊性时,我们千万不要忘记它的普遍性。[19]在我看来,就上古中国死刑起源问题而言,它与其他社会实有不少相同或者相似的地方。

   值得我们进一步追问的是:上古中国死刑诞生的历史语境和特征。通说认为,早期中国死刑的起源与“刑起于兵”或者“兵刑同制”密切相关;[20]也就是说,死刑来自异族战争发动前颁布的誓命,两军鏖战过程中的杀戮,战争结束后的献祭。例如《尚书·甘誓》所谓“用命,赏于祖;不用命,戮于社,予则孥戮汝”[21]似乎可以说明,在讨伐有扈氏的时候,夏启曾经发布杀戮违反“誓命”的军事法律,这是死刑源于战争和献祭的例证。又如《尚书·尧典》记有“帝日:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服。”据此,吕思勉指出:“五刑初施诸异族,后乃□及罪人,亦隐隐可见也。”[22]而“五刑施诸异族”,实际上也就是源于异族之间的战争和杀戮的意思。[23]又据《国语·鲁语》记载:“五刑而已,无有隐者。大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈之原野,小者致之市朝。五刑三次,是无隐也。”[24]这条史料可以充分说明,战争杀伐与惩罚罪人之间的内在联系,其中“甲兵”和“斧钺”也是死刑来自战争的例证。至于“原野”(战争杀戮)与“市朝”(处决罪人)彼此对照的意义,套用滋贺秀三的话来说:在原野执行死刑是中国死刑的原始形式;只是,随着时代的推进,也渐渐在市朝执行死刑。[25]

   从更为宏观的政治语境来看,战争以及刑罚,尽管与中国早期国家的兴起有着密不可分的关系;然而,须要指出的是,这种状况或许并非为中国所特有。[26]不过,就目前所能见到的文献资料而言,早期中国刑罚的起源,确实与战争有着非常密切而且突出的联系,这已被中国法律史学者视为上古中国法律诞生的一个显著特征。[27]

   上引《尚书·甘誓》所谓“用命,赏于祖;不用命,戮于社,予则孥戮汝”另有一层法律意义值得阐述。首先,这是一条“誓命”。所谓“誓”,按照《礼记·曲礼》的解释:“约信日誓,莅牲日盟。”许慎《说文》释作:“誓,约束也。”又据《说文》的解释:“约,缠束也。”此外,在《说文》中,“信”与“诚”互训,所谓“信,诚也;”“诚,信也。”而“约信”,具有用“缠束”将“诚实可靠的言语”捆绑起来的意思。[28]但是,“誓”尚有仪式或者宗教的意味,用来补强“信”的约束力,且使“信”神圣化。在解释“盟”与“誓”的法源意义时,滋贺秀三指出:其一,“盟”是通过歃血的咒术仪式,用誓言将自己置于一定条件之下保证自己信守诺言,它不仅具有自咒,而且也有神咒的特征;而“誓”则没有歃血的外在仪式,只是用自咒来表示承诺的决心,甚至自咒也非“誓”的本质要素。其二,“盟”是平等两造或者诸造之间的血誓契约,毁盟者将会遭到天罚;而“誓”乃是发布者对服从者颁行的绝对命令,毁誓者也会受到天罚——《甘誓》即有“恭行天罚”的说辞。其三,“盟”和“誓”还有发誓与对方绝交的含义,先秦文献中的“盟某”和“誓某”即为例证。进一步说,这种绝交与放逐有着同样的法律意义,甚至与“五刑”也无本质上的差异;换句话讲,它们都有把违反者从共同体中清除出去的功效——死刑是消灭罪犯,放逐是清除罪犯,肉刑是羞辱(一种“不齿于人”的标识,一种部族内部隔离和排斥的技术)罪犯。[29]值得注意的是,在当时的社会条件与生存条件下,放逐可以说是一种“间接”的死刑,因此《尚书·舜典》传释:“殛、窜、放、流,皆诛也。异其文,述作之体。”[30]

   其次,我们考释一下“戮于社”的意思。据《左传·昭公二十九年》说:“社”指“后土”。又据《礼记·郊特牲》记载:“社”乃“祭土”的场所。由此可见,“社”是指先民宗教活动的圣地,名目繁多,诸如大社、王社、国社、侯社、置社。[31]此外,尚有“军社”之类。社神是指地母,阴性,主杀。[32]所谓“戮于社”,就是在“社”进行审判与举行杀戮的仪典,这是一种“血祭”的宗教仪式。[33]譬如《左传·昭公十年》所记:“平子伐莒,献俘,始用人于亳社。”对此,《春秋公羊传》有释:“恶用之?用之社也。其用之社奈何?盖叩其鼻以血社也。”事实上,“祭”原本就有“杀”的意思。[34]丁山也曾指出:“战胜的部族用俘虏祭祀地母,这是原始人类普遍的宗教仪典。”[35]如若这样的话,这种“血祭”的传统可谓久远。[36]通过杀人献祭的仪式,既能涤除罪恶,又可净化社会;而且,惩罚性处死与献祭性处死得以结合起来。[37]就此而言,杀人献祭也是上古中国死刑的来源。当然,随着帝制时代的来临,随着政治权力的世俗化,杀人献祭意义上的死刑渐渐退出了历史舞台;或者说,死刑逐步世俗化了,由此蜕变成为对世俗皇权的祭奠。但是,在古典中国的民间复仇中,这种杀人献祭(血祭)的遗迹仍然存在。复仇者取仇人首级祭奠被害人的习俗,还是比较流行的做法;当然,这与中国古人对“血”的迷信也有关系。只是,作为私力救济的复仇(非法杀人)与国家公力救济的死刑(合法杀人)已经是两种性质根本不同的制度了;然而,它们之间的渊源关系,也是无法否认的历史事实,以致恩格斯认为:“我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式,而带有文明的一切好处与弊害。”[38]这一结论很有启发意义。

接着,我们来看复仇与早期中国死刑起源的关系。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》

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