徐忠明:古典中国的死刑

——一个文化史与思想史的考察
选择字号:   本文共阅读 2012 次 更新时间:2015-06-15 22:54

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徐忠明  

2001年9月17日,法国哲学家雅克·德里达(J.Derrida)应邀在香港中文大学崇基学院会堂作了题为《全球化与死刑》(Globalization and Capital Punishment)的公开讲演,对全球化语境下的死刑问题有过非常深刻而又独到的阐述。[1]姑且撇开德里达讲演的精彩内容不谈,据我观察,全球化事实上也是眼下国内学者思考死刑问题的基本视野。而对那些提倡我国也应该尽快地废除死刑的学者来说,尤其如此;在他们看来,全球化乃是一种可资利用的论证策略。[2]这与清末修律运动期间借着收回治外法权的理由提出废除酷刑的论证策略,颇有异曲同工之妙。顺着这一思路,我们回到清末修律运动现场,结果发现,修律大臣也是律学名家的沈家本认为:凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐属于酷刑,既遭到洋人的诟病,也有背儒家“仁政”的理想,应该首先予以废除。他说:“凡此酷重之刑,固所以惩戒凶恶”,但有“感伤至和,亏损仁政”[3]的弊端;然而,死刑本身仍有保留的必要,只是认为“死刑惟一”比较符合世界潮流,也与唐虞三代死刑惟有大辟的传统相符。[4]值得我们注意的是,沈家本诉诸的论证资源既有西方的,也有中国本土的。[5]这一论证策略告诉我们:在全球化语境下,我们思考和改革中国的死刑,甚至最终废除中国的死刑,固然须要全球视野和吸取他国(基本上是西方)的思想资源和实践经验,但是,认真清理和阐述古典中国死刑的思想与实践,也是不可忽略的一项基础工作。这是因为,即使我们同意法律具有建构社会秩序和养成民众法律意识的功效,可是在这一过程中如果我们完全无视中国民众的法律感情,恐怕也非法律改革的良策。在我看来,法律固然是国家理性的表达,然而也有回应社会舆论和民众感情的必要。就死刑问题而言,如何平衡法律理性与民众感情之间的微妙关系,乃是我国死刑改革是否能够取得成功的关键所在。这是本文思考古典中国死刑问题的意图所在。

进一步说,如果我们意欲把握中国民众的死刑态度,那就须要考察近百年来渐次形成的死刑话语与死刑实践的新传统,还要认真对待数千年来积淀而成的极其深厚的旧传统。就研究方法而言,如果我们意欲理解古典中国民众的死刑态度,也非仅仅考察帝制国家的死刑话语和死刑制度即能奏效,更应深入探讨帝制国家的死刑实践。正是基于这一考虑,本文采用文化史和思想史的视角来梳理古典中国的死刑传统。

当然,本文并不打算也不可能考察上述所有问题,而是集中讨论以下三个问题:一是死刑的起源;二是死刑的演进;三是死刑的思想。这一研究旨在挖掘和解释一些为以往学者所忽略的问题。或许,问题也还是老问题,但研究进路和解释视角却是新的。我希望这一解释将有助于我们把握古典中国死刑的文化与思想的独特韵味。


一、死刑的起源

正式讨论中国死刑起源之前,很有必要澄清一个似是而非的观点。曾有学者指出,古典中国没有现代意义上的死刑,唯有车裂、斩首、大辟之类相当于死刑的惩罚。[6]这种含糊不清的意见,迫使我们要去追问“死刑是什么”这一本质问题。另有学者认为,死刑是以国家的名义实施的杀人行为,也是刑罚当中最为严厉的制裁手段。[7]换句话说,在现代法律范畴中,死刑乃是一种由国家所独占的合法暴力或者合法谋杀。准此而论,死刑的本质所要追问的是死刑存在的条件与原则,而非死刑本身。[8]那么,死刑存在的条件又是什么呢?对此,德里达有一精辟阐述。他说,死刑的本质特征是指:其一,死刑与国家主权相连,没有国家主权或者类似国家主权的权力也就没有死刑;其二,死刑是国家形态下的制度安排与合法谋杀,它与一般意义上的杀人不同;其三,死刑具有公开性和可视性,暗杀和秘密处决均非死刑。[9]就此而言,古典中国的车裂、斩首、大辟之类的处决办法,只是死刑执行的技术,它们与死刑的本质并非同一问题。进而,如果我们以德里达的死刑界定来衡量,那么车裂、斩首、大辟赖以存在的条件显然与上述特征吻合,所以,我们不能据此否定古典中国的死刑与现代死刑之间可能存在的共同基础。至少,我们不能由此得出“车裂、斩首、大辟不是现代意义上的死刑”这种奇怪的结论。换句话说,我们绝对不能用枪决、注射、电椅之类的现代死刑的处决技术来谈论死刑的本质问题。事实上,古典中国死刑的车裂、斩首、大辟与现代死刑的枪决、注射、电椅,基本上是同一层面的东西,它们都是死刑执行的技术问题。顺便一提,在古典中国的法律理论中,车裂、斩首与大辟也非可以并列的刑罚概念;一般说来,大辟是一个种概念,而车裂和斩首则是属概念,因而,它们在逻辑上也是不同的。当然,我决不是说,古典中国的死刑与现代意义上的死刑完全相同,没有任何区别,而是希望通过这一简短的论证说明:那种没有理论判准,不给具体理由,不作深入分析,仅仅依据印象式的感觉就想得出如此重大的学术判断的研究态度,值得引起我们的警觉。

进一步说,如果我们非要在古典中国死刑与现代死刑之间分出“子丑寅卯”的差异,那么,据我看来,首先,它们之间的根本差异并非死刑的执行技术,而是死刑赖以存在的政治语境和思想基础。[10]其次,这种死刑执行技术之间的差异,表面看来似乎是野蛮与文明之间的差异,实际上,它们之间的真正不同乃是支撑古典中国死刑技术与现代死刑技术背后的权力技术与科学技术之间的差异。[11]最后,古典中国死刑的车裂、斩首、大辟,以及其他死刑的执行技术,它们并非仅仅涉及死刑的处决技术,而且还有死刑的轻重等级。[12]

现在,我们回过头来考察上古中国死刑的起源问题。在我看来,这是一个至今尚未研究清楚的课题;[13]坦率地说,也非本文所能考论清楚的。具体来说,追溯早期中国死刑诞生的困难,不仅在于史料记载本身是否真实可靠,而且还涉及到它们是如何被记载以及为何被记载的深层原因;另外一个困难就是,目前尚无一个可以用来衡量死刑起源的判准。譬如,学者依据《商君书·画策》所谓“黄帝内行刀锯”的记载,得出黄帝时代已经“有了死刑和肉刑”的结论;[14]根据传说资料的描述,也有学者指出炎帝和黄帝联手击杀蚩尤,乃是上古中国死刑诞生的例证;[15]还有学者认为“五刑”早在尧舜以前即已存在。[16]此外,由于秉承马克思主义的“国家与法”的学说,通说以为随着夏朝国家的形成,大辟就是早期“五刑”体系中的死刑。[17]总之,关于早期中国死刑起源的时间,迄今尚无统一的看法。[18]尽管如此,本文之所以愿意冒险讨论这一棘手问题,是因为希望籍此挖掘一下早期中国死刑诞生的独特语境(死刑起源的历史条件)及其对后来死刑演变的影响;但是,我也想郑重指出,在强调中国法律起源的特殊性时,我们千万不要忘记它的普遍性。[19]在我看来,就上古中国死刑起源问题而言,它与其他社会实有不少相同或者相似的地方。

值得我们进一步追问的是:上古中国死刑诞生的历史语境和特征。通说认为,早期中国死刑的起源与“刑起于兵”或者“兵刑同制”密切相关;[20]也就是说,死刑来自异族战争发动前颁布的誓命,两军鏖战过程中的杀戮,战争结束后的献祭。例如《尚书·甘誓》所谓“用命,赏于祖;不用命,戮于社,予则孥戮汝”[21]似乎可以说明,在讨伐有扈氏的时候,夏启曾经发布杀戮违反“誓命”的军事法律,这是死刑源于战争和献祭的例证。又如《尚书·尧典》记有“帝日:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服。”据此,吕思勉指出:“五刑初施诸异族,后乃□及罪人,亦隐隐可见也。”[22]而“五刑施诸异族”,实际上也就是源于异族之间的战争和杀戮的意思。[23]又据《国语·鲁语》记载:“五刑而已,无有隐者。大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。大者陈之原野,小者致之市朝。五刑三次,是无隐也。”[24]这条史料可以充分说明,战争杀伐与惩罚罪人之间的内在联系,其中“甲兵”和“斧钺”也是死刑来自战争的例证。至于“原野”(战争杀戮)与“市朝”(处决罪人)彼此对照的意义,套用滋贺秀三的话来说:在原野执行死刑是中国死刑的原始形式;只是,随着时代的推进,也渐渐在市朝执行死刑。[25]

从更为宏观的政治语境来看,战争以及刑罚,尽管与中国早期国家的兴起有着密不可分的关系;然而,须要指出的是,这种状况或许并非为中国所特有。[26]不过,就目前所能见到的文献资料而言,早期中国刑罚的起源,确实与战争有着非常密切而且突出的联系,这已被中国法律史学者视为上古中国法律诞生的一个显著特征。[27]

上引《尚书·甘誓》所谓“用命,赏于祖;不用命,戮于社,予则孥戮汝”另有一层法律意义值得阐述。首先,这是一条“誓命”。所谓“誓”,按照《礼记·曲礼》的解释:“约信日誓,莅牲日盟。”许慎《说文》释作:“誓,约束也。”又据《说文》的解释:“约,缠束也。”此外,在《说文》中,“信”与“诚”互训,所谓“信,诚也;”“诚,信也。”而“约信”,具有用“缠束”将“诚实可靠的言语”捆绑起来的意思。[28]但是,“誓”尚有仪式或者宗教的意味,用来补强“信”的约束力,且使“信”神圣化。在解释“盟”与“誓”的法源意义时,滋贺秀三指出:其一,“盟”是通过歃血的咒术仪式,用誓言将自己置于一定条件之下保证自己信守诺言,它不仅具有自咒,而且也有神咒的特征;而“誓”则没有歃血的外在仪式,只是用自咒来表示承诺的决心,甚至自咒也非“誓”的本质要素。其二,“盟”是平等两造或者诸造之间的血誓契约,毁盟者将会遭到天罚;而“誓”乃是发布者对服从者颁行的绝对命令,毁誓者也会受到天罚——《甘誓》即有“恭行天罚”的说辞。其三,“盟”和“誓”还有发誓与对方绝交的含义,先秦文献中的“盟某”和“誓某”即为例证。进一步说,这种绝交与放逐有着同样的法律意义,甚至与“五刑”也无本质上的差异;换句话讲,它们都有把违反者从共同体中清除出去的功效——死刑是消灭罪犯,放逐是清除罪犯,肉刑是羞辱(一种“不齿于人”的标识,一种部族内部隔离和排斥的技术)罪犯。[29]值得注意的是,在当时的社会条件与生存条件下,放逐可以说是一种“间接”的死刑,因此《尚书·舜典》传释:“殛、窜、放、流,皆诛也。异其文,述作之体。”[30]

其次,我们考释一下“戮于社”的意思。据《左传·昭公二十九年》说:“社”指“后土”。又据《礼记·郊特牲》记载:“社”乃“祭土”的场所。由此可见,“社”是指先民宗教活动的圣地,名目繁多,诸如大社、王社、国社、侯社、置社。[31]此外,尚有“军社”之类。社神是指地母,阴性,主杀。[32]所谓“戮于社”,就是在“社”进行审判与举行杀戮的仪典,这是一种“血祭”的宗教仪式。[33]譬如《左传·昭公十年》所记:“平子伐莒,献俘,始用人于亳社。”对此,《春秋公羊传》有释:“恶用之?用之社也。其用之社奈何?盖叩其鼻以血社也。”事实上,“祭”原本就有“杀”的意思。[34]丁山也曾指出:“战胜的部族用俘虏祭祀地母,这是原始人类普遍的宗教仪典。”[35]如若这样的话,这种“血祭”的传统可谓久远。[36]通过杀人献祭的仪式,既能涤除罪恶,又可净化社会;而且,惩罚性处死与献祭性处死得以结合起来。[37]就此而言,杀人献祭也是上古中国死刑的来源。当然,随着帝制时代的来临,随着政治权力的世俗化,杀人献祭意义上的死刑渐渐退出了历史舞台;或者说,死刑逐步世俗化了,由此蜕变成为对世俗皇权的祭奠。但是,在古典中国的民间复仇中,这种杀人献祭(血祭)的遗迹仍然存在。复仇者取仇人首级祭奠被害人的习俗,还是比较流行的做法;当然,这与中国古人对“血”的迷信也有关系。只是,作为私力救济的复仇(非法杀人)与国家公力救济的死刑(合法杀人)已经是两种性质根本不同的制度了;然而,它们之间的渊源关系,也是无法否认的历史事实,以致恩格斯认为:“我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式,而带有文明的一切好处与弊害。”[38]这一结论很有启发意义。

接着,我们来看复仇与早期中国死刑起源的关系。美国的霍姆斯大法官曾经说过,法律源于复仇。[39]据此,我们也可以说,死刑源于复仇。有所不同的是,在原始社会,民众可以自掌生杀予夺的复仇权力,每个家族成员都有复仇的权利和义务;可以说,复仇乃是一种强制性的义务,“复仇实行者不是在服从自己的冲动,而是在服从不执行不行的命令。”[40]值得指出的是,复仇本身也是一种“平衡”机制——要求社会成员不得无辜侵犯别人,否则将会遭到对方的复仇。[41]正是这种约束机制,给社会带来了秩序与和平。就此而言,复仇成了法律发展的一种动力机制。但是,随着国家的出现,复仇渐次受到限制,乃至完全禁止,而由国家独享生杀予夺的死刑权力。事实上,死刑也是一种国家的复仇。这是因为,罪犯不但侵犯了私人利益——财产和生命,而且也侵犯了国家所要维护的公共秩序的安宁。在有关先秦的文献史料中,讨论复仇的内容甚多。例如《礼记·檀弓》转录孔子的话:“父母之仇,寝苫,枕干,不仕,弗与共天下也;遇诸市朝,不反兵而斗。兄弟之仇,仕,弗与共国;衔君命而使,虽遇之不斗。从父昆弟之仇,不为魁;主人能,则执兵而陪其后。”[42]再如《礼记·曲礼》记有:“交游之仇,不同国。”复仇必须遵循“伦理”的准则,伦理差序不同,复仇的权利和义务也有差异;在日常复仇过程中,这一原则并非那么教条。就法律而言,处置方法也有不同。为了抑止复仇的泛滥,就出现了“避仇”和“书士”的制度。比如《周礼·地官·调人》记有:“父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国;君之仇视父,师长之仇视兄弟,主友之仇视从父兄弟,弗辟,则与之瑞节而以执之。”又如《周礼·秋官·朝士》规定:“凡报仇雠者,书于士,杀之无罪。”[43]乍看起来,我们似乎很难发现复仇与死刑之间究竟有何本质上的联系。但是,如果我们把“杀人者死”[44]这一国家的刑罚原则与复仇联系起来,那么,也就可以看出原本属于私人的复仇杀人如今已经演变成为国家的合法杀人——惩罚罪犯;[45]并且,如果我们进而考察一下复仇与死刑之间的消长——复仇在法律上的渐渐消亡,死刑范围的不断扩展,同样可以看出两者之间的内在关联。

经由上面的讨论,我们可以发现,尽管战争、献祭和复仇构成了早期中国死刑的主要渊源,但是,它们并不是中国上古社会所独有。而且,它们也不是各自独立地成为上古中国死刑的来源。也就是说,它们彼此之间的界限并不是一清二楚的,尤其是战争与献祭之间有着纠缠不清的葛藤,这与当时弥漫浓厚的宗教氛围有关;另外,献祭与复仇之间也有“剪不断理还乱”的关系;有时,部族之间的战争本身也是因复仇而引发的。这是因为,复仇不仅仅是个人之事,而且也是集团之事;再者,愈演愈烈的复仇,有时就会发展成为部落之间的血腥战争。[46]就此而言,我们确实可以这么说,战争过程中的杀戮是推动早期中国死刑诞生的主要动力,也是这一时期中国死刑起源的基本特征。但是,由于史料所囿,献祭作为上古中国死刑来源的具体细节,目前尚未得到很好的考掘和阐释,本文所论仅仅是一个初步尝试而已。复仇与早期中国死刑诞生的关系,同样也没有引起学者的足够重视,更没有相关的论著问世,本文只能是根据现有史料在逻辑上稍作推论罢了。当然,这一努力的学术意义,并不在于具体结论,而是旨在帮助我们重新思考早期中国死刑起源的语境与特征,尤其是克服以往那种仅仅将战争视为上古中国法律与死刑起源的研究思路。


二、死刑的演变

撇开唐虞(也是传说)时期的刑罚不谈,[47]夏商周三代的刑罚体系并不复杂,史料上通称“五刑”者是。据沈家本考证,死刑惟有“大辟”一种。他说:“唐虞三代,死刑并称大辟。《吕刑》正义日:‘辟,罪也。死是罪之大者,故谓死刑为大辟。’即孔氏之说而寻绎其义,既以此为罪之大者,自不能于其中再分等差。可见死刑止用一项,自古已然,不自近世也。”[48]而“大辟”也仅仅是斩首而已。据此看来,三代时期的死刑似乎并不特别严厉。但是,《尚书·甘誓》和《汤誓》所记“孥戮”,《盘庚》所谓“劓殄灭之,无遗育”,《周礼·秋官》所载“屋诛”等,都是株连子孙的死刑。而且死刑处决手段,也已非常残酷,譬如商代有炮烙、醢、脯,周代有膊、辜、辕、焚。[49]值得指出的是,此类名目繁多的死刑技术,它们的文化意义究竟如何?以及,它们究竟是否属于“常规”意义上的死刑?现在尚无令人信服的解释。这里,我想作一个尝试性的阐述。据《史记·殷本纪》说:商朝末期,因为百姓怨望,诸侯反叛,纣王随即创制了炮烙重刑。又据《周本纪》记载:西伯文王曾经用献地的策略来诱请纣王废除炮烙,得到允诺。看来,炮烙的制定可以说是出于偶然,而且实施的时间也不太久。醢、脯之刑,也为纣王所创制;但是,在史料上只有个案的记载,尽管后世也曾沿用。[50]另一方面,如果从文化史的角度来看,膊、辜、辕这三种死刑的执行技术的文化意义应该是非常相似的,都是通过支解罪犯身体的技术来张显罪恶,进而又用献祭的仪式昭告天下,涤除罪恶;说到底,这就是上文讨论过的杀人献祭。醢、脯、焚这三种刑罚恐怕与杀人而食及杀人灭尸(涤除罪恶和净化社会)的巫术有关。[51]根据《吕氏春秋·行论篇》的记载:“昔者纣为无道,杀梅伯而醢之,杀鬼侯而脯之,以礼诸侯于庙。”高诱释谓:“肉酱为醢,熟肉日脯。……以其脯燕诸侯于庙中。”郑玄《礼记·檀弓》解作:“醢之者,示欲啖食以怖众。”可见,作为死刑的醢、脯,确实与杀人而食的献祭的习俗有关。[52]至于焚,即是杀人灭尸,同样也是旨在灭绝罪犯和涤除罪恶,因为“火”有净化的功能;实际上,焚也有巫术与献祭的意味。[53]准此而论,即使《尚书·盘庚》中的“劓殄”之刑,也有“绝恶”的功能,所谓“无俾易种(子孙)于兹新邑”就是这个意思。由于“新邑”是圣洁的地方,因此,为了排除恶人的“遗种”可能带来的污染,对其采用灭绝措施乃是必然之事。从沈家本征引的资料和解释来看,所谓“劓殄灭之,无遗育”似有两种解释:一是《尚书·盘庚》的义疏:“谓早杀其人。不使得子孙,有此恶类也。”二是沈家本的按语:“劓殄无遗育,则缘坐之法也。”由于前者尚无后代,通过尽早杀死罪犯的措施,不让他们生儿育女,留下恶类;后者是指罪犯已有子孙,那就必须采取“劓殄”的手段予以灭绝。[54]在我看来,它与后来孳乳出来的族刑和缘坐,虽然在形式上并无根本差异,但是,它们在文化意蕴上似乎并不完全相同。要之,如若我们着眼于这类死刑技术的巫术和献祭的根源,那么,也就很难把它们理解成为现代意义上的酷刑,此乃古今死刑观念的差异所致。

春秋战国是中国社会的转型时期——世袭社会解体,帝制中国初露曙光。随着各国变法运动的逐步展开,最为引人瞩目的有,春秋时代郑国“铸刑鼎”和晋国“铸刑书”的颁布法律运动,[55]战国时期魏国的李悝编撰《法经》与秦国的商鞅变法,[56]由此,法律制度也出现了巨变,并为秦汉帝国的兴起奠定了基础。据我观察,为了实现各国争霸和富国强兵之目的,这一时期法律改革的重要特征有三:其一,推行严刑峻法,以期通过强硬的惩罚措施实现法律的目标。值得指出的是,帝制时代的历史学家往往从商鞅之流的性格上寻找他们(法家)推行严刑峻法的原因,[57]而事实上,只要我们稍稍留意一下早期儒家孔孟四处碰壁的境遇和法家获得重用的事实即可明白,是世势导致了严刑峻法的出现。或者说,严刑峻法满足了当时各国争霸的需要。其二,建构形式化和合理化的法律体系,旨在实现马克斯·韦伯所谓的法律的可预测性和可计算性。[58]在我看来,商鞅“悬金移木”和“改法为律”的故事,所要追求的目标就是法律的可预测性与可计算性。前者强调“信”的制度意义,具有可预测性的特点;后者突出“律”的“铨量轻重”的功能,乃是可计算性的意思。[59]其三,战争具有很强的组织功能,军队的征集和训练,物资的生产和调集,如果没有合理精密的组织,那就根本无法完成这些工作;另一方面,战争作为一项全国性的动员活动,如果没有权力的集中和有效的政府,同样无法完成这些任务。可以说,正是战争导致了世袭社会的崩溃和礼乐制度的解体,也正是战争促成了战国时代的皇权专制与官僚机器的萌芽。[60]

一句话,为了组织战争,必然需要集权专制和技术化、官僚化的行政体制,以及具有可预测性和可计算性的法律体系;进而,在战争过程中使用和展现出来的血腥杀戮,以及为了确保这一具有“现代性的”法律体系的有效运作,才是春秋战国时期法律体系尤其是严刑峻罚发生变革的最终原因。就此而言,三代时期刑罚性格也得到了相应的沿袭。

至于春秋战国时代的死刑究竟有何变化,在《刑制总考一》里,沈家本没有进行专门的考论;在《刑法分考二》中,我们却能发现不少资料。(1)族,《史记·秦本纪》说:秦文公二十年,初有三族之罪。沈家本认为:“大约春秋之时,中国尚未有三族之法,故《史记》于秦文公特著之。”[61](2)醢,《左传·庄公十二年》和《襄公十九年》有载。(3)炮烙,见于《左传·昭公二十七年》的记载。(4)焚,《左传·昭公二十二年》有“焚诸王城之市”的记载。(5)烹,《左传·襄公二十六年》和《哀公十六年》有录,沈家本指出,“烹人之事春秋时常有之。”[62]据我猜测,烹与醢、脯的文化意味非常相似。(6)辕,《左传·桓公十八年》记有“辕高渠弥。”据《说文》和《释名》的解释,乃是车裂或者支解。沈家本认为:“是为军中特设徇示于众之刑,非常刑也。”[63](7)沈河,据《吕氏春秋·骄恣篇》说:赵简子沈鸾缴于河。沈河与定杀的功能类似,具有涤罪净化的意味。根据《魏书·刑罚志》的记载:北魏即有用这种惩罚来巫蛊行为的法律:“为蛊毒者,男女皆斩,而焚其家;巫蛊者,负半(羊+殳)羊抱犬沉诸渊。”(8)磔,晋代杜预将《左传·成公二年》所谓“杀而膊诸城上”之“膊”释作“磔”,与车裂、支解(裂尸示众)的意思相似。[64]但沈家本指出:“车裂自有辕名,似不得以磔当之。”[65](9)腰斩,根据《史记·孔子世家》的叙述,在夹谷之会时,孔子下令有司诛杀“荧惑”诸侯的优倡侏儒,说 是“有司加法焉,手足异处。”沈家本认为:“手足异处,当是腰斩。”[66]而《春秋谷梁传·定公十年》却有“首足异门而出”的记载。如果这样的话,那么“手足异处”属于支解之刑,且有“杀人祭鬼”的巫术意味。[67]另据《史记·商君列传》记载:商鞅曾经制定“不告奸者腰斩”的法律。当然,春秋战国时代见于史乘的死刑,尚有其他执行技术,这里不予枚举。[68]但是,概括上述死刑,我们可以发现,它们基本上都是沿袭夏商周三代的死刑种类,而且与宗教传统仍有密切的联系。

随着秦汉帝国的崛起,特别是汉代“独尊儒术”的政治局面的形成,先秦时代的死刑发生了较大的变化。概括地说:其一,原本宗教色彩浓厚的死刑技术,如今渐渐淡化,蜕变成为维护专制统治的酷刑,诸如“凿颠、抽肋、锅烹”[69]之类;其二,以往名目繁多的死刑技术,现在也有相当程度的简化,秦朝尚有夷三族、具五刑、腰斩、戮尸、枭首、弃市、支解、磔;到了汉朝,夷三族、腰斩、枭首、弃市、磔,已经有所减少。[70]值得指出的是,虽说秦汉时期的死刑技术仍然不少,但我认为,磔、腰斩、枭首属于同一系列的死刑技术,都有“支解”的成分与特征;如若从“曝尸示众”的角度来考察,它们与弃市(绞刑)也有相同的意味;[71]这种差异的关键在于尸体是否保持完整,它的背后乃是道德伦理上的分野——在强调“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”[72]的中国人心目中,碎裂尸体乃是不孝的表现。[73]此外,“中国人还认为,尸体是否完整,决定了原来附于该身体的灵魂是否继续有居留场所。”[74]最后,基于罪犯侵犯对象与罪犯本身的身份等级,死刑的执行技术与尸体的处置方式也有不同。[75]至少,这是西周以来中国死刑执行上的一个基本特色。

魏晋以降,死刑技术又有了进一步的简化。根据《晋书·刑法志》的记载:魏晋死刑有三:枭首,斩刑,弃市。[76]对此,沈家本的考证值得注意。他说:“汉之斩,要斩也;弃市,斩首也。惟《史记·索隐》以弃市为绞罪,与郑氏《周礼》不合。据周□等语,是晋时弃市已为绞罪,其斩日截头,亦非要斩矣。”[77]衡诸秦汉史料,沈家本的考证颇有问题。事实上,秦汉的弃市就是绞刑。[78]总体而言,古典中国的死刑技术正在朝着日益简单化和人道化的方向发展——这与儒家思想在汉代的兴起及其取得政治上的霸权有关,但是,其间也有如若反复。譬如,南梁死刑只有枭首和弃市,然而北魏却有斩、绞、腰斩、辕、沉渊;按照《隋书·刑法志》记载:北周死刑有五:罄、绞、斩、枭、裂;北齐死刑有四:辕、枭、斩、绞。[79]就国家律典来看,隋唐宋元明清的死刑已经基本定格,变化很小。例如,隋唐死刑只有绞与斩;宋朝亦然,南宋《庆元条法事类》则有凌迟;事实上,根据《辽史·刑法志》记载:“死刑有绞、斩、凌迟之属。”可见,凌迟早在南宋之前就已成为国家的基本死刑。[80]据《元史·刑法志》说:元代死刑惟有斩刑和凌迟。明清律典中的死刑共有绞刑、斩刑、凌迟三种,凌迟没有列人五刑。沈家本认为:“凌迟之法,不列五刑,明律中为大逆、恶逆、不道等项,所犯非常,故以非常之法处之。”[81]我觉得,凌迟之所以没有列入五刑体系,是因为,对信奉儒家思想的帝皇将相来说,凌迟有背“仁政”和“德治”的理想。事实上,在《死刑惟一说》中,沈家本也确实是从“仁政”的角度来批评凌迟等酷刑的。[82]

须要说明的是,上述有关古典中国死刑种类(技术)的简要梳理,仅仅限于国家基本法律中的正式死刑,而基本上没有涉及其他法律文本中的死刑。实际上,秦汉以降的历朝历代都有律典之外的繁多而且怪异的死刑执行技术。对此,沈家本在《刑制总考》与《刑法分考》中已有非常详尽的梳理和考论。[83]其中,明太祖朱元璋所编《大诰》中的死刑技术,可以说是一个非常突出的例证。[84]就此而言,如若我们意欲研究古典中国的死刑技术,那就不仅须要整理律典中的具体规定,而且还要考察律典外的死刑实践。

在我看来,衡量某一国家的死刑制度,除了考察它的死刑种类(执行技术)以外,还应特别考察这一国家的死刑适用的范围。只是,这种考察必然涉及一连串的统计数字,罗列起来颇为枯燥乏味,而且也未必准确。为了说明问题,这里姑且援引沈家本的初步统计,聊备佐证。在《死刑之数》中,沈家本指出:夏朝:200。西周初期:500;穆王时期,200。汉朝:武帝,409;成帝,1000;和帝,610。唐律:233;斩刑89,绞刑144。宋朝:宋律与唐律相同,233;编敕,60;总计,293。元朝:斩刑126;凌迟9;总计,135。明朝:明律,249;杂犯,13;问刑条例,20;总计,282;其中,凌迟13;斩刑136;绞刑100。[85]另据学者统计,清朝:813;其中,凌迟30;斩刑440;绞刑343。[86]必须说明的是,其一,汉代以前的数字资料来源是史籍的记载,而唐代之后的数字乃是根据法律规定所作的统计。其二,由于古典中国的判决文书也有一定的法律效力,其中涉及死刑的判决也会改变或者扩展律例的相关规定。故而,上述统计数字只能勾勒死刑适用范围的基本情况。

我想特别指出的是,现代学者每每热情地颂扬现代西方的法律(包括死刑)如何文明和人道,而却严厉地指责古典中国的死刑又是多么残忍与惨毒。在某种程度上,这种判断无疑有其道理;然而,如果我们把它与近代以前的西方死刑作一比较,也就可以发现,古典中国的死刑,无论执行技术抑或适用范围未必就比西方来得残酷。我们知道,最为学者诟病的酷刑,乃是古典中国死刑残酷之典型的凌迟。这种“慢慢处死”罪犯的死刑技术,不但非常残忍,而且极为“精致”。陆游《渭南文集》所作“肌肉已尽而气息未绝,肝心联络而视听犹存”[87]的描述,已见凌迟的残忍和惨毒;另外,沈家本关于凌迟“相传有八刀之说,先头面,次手足,次胸腹,次枭首,皆刽子手师徒口授,他人不知也”[88]的记载,同样可以看出凌迟的“精致”。[89]但是,在其他国家(包括西方)死刑的历史上,与凌迟类似的酷刑也非没有,事实刚好相反,它们也有“凌迟”之刑。例如,法国学者马丁·莫内蒂埃所著《人类死刑大观》一书,里面即有“凌迟”专条,介绍各国的“凌迟”之刑。[90]至于古典中国死刑的适用范围,我们必须承认,从盗窃到谋反都有死刑,范围确实非常宽泛;不过,唐宋元明四朝的死刑总数都没有超过三百,唯独清朝属于例外,死刑总数超过了八百。那么,西方死刑的适用范围又如何呢?在18世纪的英国,从谋杀到窃盗,法律规定可以判处死刑的犯罪总数已经超过三百。[91]有时,即便小孩盗窃价值非常微小的财物,也会被判处死刑。[92]与古典中国的法律(优待儿童)相比,近代以前的西方法律显然更加残酷。不要忘记,西方刑罚(包括死刑)逐步走向人道化和文明化的途程,乃是十九世纪以后的事情。

综上所述,本文的这一说明并不是想为古典中国的死刑辩护,更不是要替古典中国的死刑招魂,而仅仅是希望籍此证明对古典中国死刑酷刑的指责,我们不能停留在泛泛的层面上作出,而是应该把这种“指责”置于整个人类死刑历史发展的语境当中进行衡量;进一步说,如若我们意欲进行死刑的比较研究,最好也应该将死刑放在相当的历史发展阶段予以考察。我觉得,只有这样,我们才能得出比较符合历史事实的解释与评论。


三、死刑的思想

通过前面的简要考察,我们已经基本上勾勒出了古典中国死刑发展的轮廓与特征,为了进一步深入把握古典中国死刑的独特意味,在本节中,我们继续探讨支撑古典中国的死刑制度和死刑实践的思想基础。可问题是,在古典中国的思想传统里,我们几乎检索不到专门论述死刑的文献资料;在现代学术文献中,我们也没有找到法律史学者研究古典中国死刑思想的论著。在这种情况下,本文的讨论只能利用一些涉及死刑问题的零星资料,对古典中国死刑思想作一个初步的考察,希望能够提供若干思考古典中国死刑的进路。

既然死刑是一种剥夺罪犯生命的制度安排,那么,在讨论死刑思想时,我们也就必须追问这样一个基本问题:谁拥有剥夺他人生命的最高权力?在基督教传统中,人们相信,生命之所以是神圣不可侵犯的,是因为“上帝造人,是照他自己的形象。”[93]这就是说,人的生命来自上帝。在这种情况下,如果我们爱上帝,那么也必须爱上帝所造的人,因为上帝爱他自己所造的人。[94]与此相关,在《摩西十诫》中,上帝要求人们遵守“不可杀人”[95]的戒律。但令人困惑的是,上帝却说:“凡流人血的,他的血必被人所流,……”[96]又说:“打人致死的,必要把他治死。”[97]换句话说,作为复仇原则的“以血还血”或者“杀人偿命”的诫条,乃是上帝意旨的体现,也是上帝对道德秩序的要求。这里,我们看到了上帝戒律之间的相互矛盾。[98]也就是说,为何上帝讲完“不可杀人”之后即刻又说“可以杀人”呢?据我看来,所谓“不可杀人”是指普通情形下的杀人,它被上帝所禁止;然而,如果得到上帝的授权,那么杀人就被准许。这种情况下的杀人,实际上就是合法的杀人,也就是死刑;这种死刑只能用于违反上帝所说的“不可杀人”戒律的罪犯。德里达认为,此乃“摩西十诫”的政治含义。[99]也可以说,“不可杀人”是上帝的神圣戒律,而“可以杀人”则是通过上帝授权的人间法律;这样一来,上帝戒律也就成为人间法律的神学基础。[100]归结起来,我们可以这么讲,这种剥夺他人生命的权力是由上帝自己所操控的,而不是凡人所能掌握的。因为上帝这样说道:“流你们血的,害你们命的,无论是兽是人,我必讨他的罪,就是向各人的弟兄也是如此。”[101]这个“我”(上帝自称)乃是拥有处置生命权力的至关紧要的前提,在《创世纪》中,前引“凡流人血的,他的血必被人所流”一言,其中的“人”可以复仇杀人,显然是得到上帝准许的杀人。毫无疑问,从终极意义上说,复仇权力原本是由上帝自己来控制的;在世俗社会中,凡人之间的复仇,乃是出于上帝的恩准。正因为如此,中世纪的神学名家圣·奥古斯丁指出:生命是上帝赋予人的,也惟有上帝才能处置人的生命。[102]事实上,在基督教传统中,即使自杀也是一种对上帝的犯罪,必须受到严厉的惩罚。[108]

写到这里,读者可能会有疑问:本节的旨趣不是讨论古典中国的死刑思想吗?如果这样的话,为何在此插入这么一段解读西方基督教传统下的死刑思想的论述呢?确实,插入这段文字,阅读起来不免有些突兀,甚至有些离题的感觉。然而,我的原意是希望籍此引出一个研究死刑思想的基本命题:人的观念与死刑的关联。[104]我觉得,即使到了近代,从人的观念出发来思考死刑问题,仍然是一个非常重要的角度。譬如,德国思想的巨擎康德,就是把人的尊严与死刑关联起来思考的范例。他说:死刑是人的标志。[106]我想,这是一个很好的思考死刑问题的视角,也是本文讨论古典中国死刑思想将要采用的视角。

在中国历史上,现代学者普遍认为夏商两朝基本上属于“神本”的时代,就政治与法律而言,几乎完全处于“神意”的笼罩和支配之下。而《礼记·表记》所谓“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼”的记载,算是“殷人尚鬼”的例证。但是,随着领有“天命”的商朝政权的崩溃,对刚刚取得政权的周初统治集团来说,如何建构政治秩序的正当性或者合法性,乃是摆在他们面前的生死攸关的根本问题。在这种背景下,周人产生了《易传》所说的“忧患”意识。[106]这是因为,商朝灭亡的事实本身即已表明,仅仅凭借“天命”已经无法维持政治统治。正是对“天命靡常”[107]的深刻警觉,周初统治集团提出了“皇天无亲,惟德是辅”[108]的政治原则。这样一来,他们就把“天”与“德”巧妙联系起来,进而提出了“以德配天”的学说;而“以德配天”的另一种说法,也就是“敬天保民”的思想。在“敬”中,生产出了周人的谨慎和反省的精神状态。通过“敬”的自省机制与“敬”的媒介作用,他们最终将“敬天”落实到“保民”上,从而把“德”与“民”联系起来考虑。所谓“德”,根据《说文解字》的解释,即是“□,外得于人,内得于己也,从直从心。”郭沫若指出,所谓“从直从心”,也就是要“把心思放端正”[109]的意思,属于内省的领域;但是,它的最终落脚点,仍然是“保民”问题——所谓“外得于人”,倒转过来讲,就是采取“保民”的政治举措来“得人”的意思,这是“德治”和“民本”的真谛和精髓;归结起来,都是政治问题。顺便一提,虽然“民本”与民主不同,但是“民本”也有政治“承认”的意味。也就是说,尽管政治权力的来源不是“民”,可是政治秩序的维持却要以“民”为基础。《诗经·大雅·皇矣》所谓“天视自我民视,天听自我民听;”以及《尚书·大诰》“天棐忱辞,其考我民”;都说明了“天意”不会自我呈现,只有透过“民意”才能领悟“天意”;只有获得“民意”的认同,才能获得“天命”的眷顾。对此,徐复观有一概括:“当时因为把人民与天命看作处于同等的地位,所以常将天与民并称,‘受命’即是‘受民’。”[110]这种“民本”以及由此引申出来的“爱民”思想,乃是后世中国政治与法律的思想源泉。无疑,这种思想未免有些理想悬得过高的问题,但是,它毕竟体现了古典中国政治与法律精神的崇高境界。也正是在这种“爱民”思想的指导下,古典中国的死刑思想才形成了自己的独特传统。

我觉得,在早期中国社会,法律也是一个政治问题。因此,在“明德”的前提下,周初统治精英(周公)提出了“慎罚”的思想。这里,我们姑且撇开其他法律问题不谈,而仅仅考察死刑。虽然西周仍有许多犯罪可以适用死刑,根据《尚书·吕刑》的记载,至少也有二百种,而且也强调对恶性犯罪,不可不杀;但是,基于“慎罚”的思想,周初统治集团主张慎用死刑。在“若保赤子”[111]的思想指引下,提出“罔厉杀人”[112]和“父子兄弟,罪不相及”[113]的原则,意在反对滥杀无辜。又如,所谓“非汝封刑人杀人,无或刑人杀人;”“用其义刑义杀,勿庸以次汝封;”[114]从而反对司法意断,强调根据原出道德的“义”的客观准则来裁决死刑。再如,主张“勿庸杀之,姑为教之”,[115]反对简单的杀戮,旨在突出道德教化的意义和作用。如此等等,实际上都是“保民”思想指导下的慎用死刑的体现。

必须指出的是,西周“慎刑”思想的基本原则,体现在“中罚”上。例如,根据《尚书·立政》记载:“周公若日:‘太史,司寇苏公!式敬尔由狱,以长我王国。兹式有慎,以列用中罚。”’在《吕刑》中,也反复提到“士制百姓于刑之中,以教祗德;”又说“故乃明于刑之中,率□于民棐彝。”由此可见,惟有刑罚是否“适中”才是周人特别关心的基本问题。就死刑而言,关键问题也并不是是否适用死刑,而是如何适用死刑;在周人看来,适用死刑必须遵循“中”的标准。此“中”的意思有二:其一,刑罚与社会情势的彼此协调;其二,刑罚与罪名的相互适应。为了达到这一目标,他们提倡“非佞折狱,惟良折狱,罔非在中。”[116]也就是说,在司法审判中,只有具备“良”的道德操守的裁判官员,才能作出符合“中”的原则的死刑判决。事实上,对司法官员来说,仅有“良”的品格依然不够,还要具备“哀敬”的精神境界,才能真正实现“中”的刑罚理想。故而《吕刑》又说:“哀矜折狱,明启刑书胥占,咸庶中正。其刑其罚,其审克之。”[117]总之,无论“惟良折狱”抑或“哀矜折狱”,对死刑来说,都有慎用的意思;究其原因,乃是“民本”思想的兴起。

既然“保民”已是西周政治的基础,那么对人的思考必然也会受到关注。据此,我们完全可以说,西周是中国历史上“人的觉醒”时代;也就是说,从商朝“鬼神”信仰弥漫的文化脉络中,渐次产生了西周以“礼”为基础的“人本”文化的萌芽。令人遗憾的是,我们对周代有关人的思考与人的观念,依然所知甚少。到了春秋时代,关于人的思考出现了根本性的转机,以致徐复观把它称作“人文的世纪”。[118]其时,人与超越世界(天)的沟通,已经无须凭借“巫”这一外在媒介,而是直接转向人的内在心理;也就是说,通过“心”的道德自省机制,即可与“天”交流。另一方面,礼与“仪”也出现了分野,逐步脱离了礼的形式主义,凸现了礼的精神基础;当然,礼仍然是践履道德的阶梯。在这一历史语境中,礼的精神得到了强调,获得了发展,洎及孔子提出“仁”的思想,可以说,礼的内在精神发生了革命性的变化。[119]对孔子的“仁学”结构,李泽厚作过很好的概括:(1)血缘基础,(2)心理原则,(3)人道主义,(4)个体人格。[120]虽然这一梳理对我们颇有启发,但是本文不能在此进行详尽的论述,而是试图指出如下一点:在孔子那里,人的本质是“仁”。他说:“孝悌也者,其为人之本欤?”[121]这就是说,人的本质是孝悌。那么,孝悌与“仁”的关系是什么呢?孔子又说:“弟子人则孝,出则悌,谨而信,泛爱众,而亲仁。”[122]概括起来:其一,孝悌来自“生”的血缘伦理;其二,孝悌是“仁”的道德基础;其三,“仁”的本质是爱人。由此,我们也可以说,人的本质就是“仁”。至关重要的是,若欲成为一个仁者,所要依靠的不是外在的礼,也不是他人的约束,而是自己内在的道德省思。孔子说:“人而不仁,如礼何?人而不仁,如乐何?”[123]又说:“为仁由己,而由人乎哉?”[124]以及“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣。”[125]作为一个仁者,应该如何践履“仁”的道德原则呢?根据《论语·里仁》的解释:“夫子之道,忠恕而已矣。”抛开“忠恕”的其他意义不谈,我觉得,与死刑思想最有关系的是“恕”。而“恕”的意思有二:一是《论语·颜渊》所谓“己所不欲,勿施于人;”二是《论语·雍也》所讲“己欲立而立人,己欲达而达人。”看起来,这是一种平凡的“将心比心”的日常伦理,强调人们应该如何“相与”的道德准则;然而,惟其平凡,惟其日常,才能显示“恕”的普遍意义和崇高境界,践履起来也就更为艰难。[126]

如果我们把“己所不欲,勿施于人”的道德准则推延到死刑问题上来,那么,在消极层面上,可以避免滥杀无辜现象的出现,由此起到慎用死刑的效果。这是因为,没人愿意承受“无辜受罚”造成的冤抑乃至枉死,既然如此,就不应该将自己不愿意接受的恶果施加到别人身上。在积极层面上,因为“恕”的践履,有赖于主体的“内省”与“自讼”的修身工夫,也有赖于道德境界的不断提升,而“见贤思齐焉,见不贤而内省也,”[127]即有此意。在这种情况下,据仁行礼,不犯刑宪,乃是君子必须谨守的道德戒律。孔子有言:“君子怀德,小人怀土。君子怀刑,小人怀惠。”[128]值得稍事解释的是,第一,君子之所以“怀刑”,是因为他们时时刻刻念及触犯刑宪可能带来的恶果,肉体上的毁伤和精神上的耻辱,从而谨于自守;第二,基于君子与小人之间的差异,在“惠”和“利”[129]的诱导和驱使下,小人难免触犯刑宪。就此而言,刑罚仍是治理国家与维护社会秩序的有效工具。对此,孔子说过:“道之以政、齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[130]由此,我们可以看到,政/德与刑/礼乃是不可偏废的治理国家的两种基本手段。这里,所谓“刑”,也应该包括了死刑在内。事实上,孔子虽然强调“德·礼”的意义和作用,但是,他从来没有否认死刑(包括刑罚)作为实现“德·礼”的辅助价值。在“宽猛相济”的意义上,孔子是非常赞同死刑的。[131]实际上,孔子本人在“为政”时,也曾毫不手软地适用过死刑,譬如“杀少正卯”即是著名的例证。[132]另外,前引夹谷之会诛杀优倡侏儒也是例证。[133]据此,孔子并不反对死刑和杀戮,关键是如何适用死刑和杀戮。在《论语·颜渊》中,孔子就说:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草,草上之风必偃。”又讲:“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”[134]以及“政者正也,子帅以正,孰敢不正?”[135]可见,孔子只是主张,应该用榜样的道德力量来进行统治,而非仅仅依赖刑罚和杀戮。

总而言之,孔圣人并没有简单地反对死刑,他所反对的是“不教而杀”;因此,在《论语·子路》中,他说:“不教而杀谓之虐。”就惩罚的终极理想来讲,孔夫子追求“善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣,诚哉是言也”[136]的理想境界。而“胜残去杀”,所指即是不用刑罚(包括死刑)和争战杀戮。[137]此言与“听讼吾犹人也,必也使无讼乎!”[138]的意义完全一致。我觉得,孔子是在现实与理想的不同层面上谈论是否适用死刑的;换句话说,在现实社会,死刑不可避免;在理想层面,必须废除死刑,人们应该回归道德的生活。

据我看来,孔子以后的儒家,虽然在思想上有某些具体的差异,也正因为如此,才会出现汉儒、宋儒的说法,这是儒家内部发展的表征;但是,儒家思想的基本格局并没有超越孔子的设定框架。就死刑思想而言,大致也是这样。因此,这里没有必要继续罗列后世儒家的死刑话语。也因此,本文仅仅以孔子的死刑思想为代表,稍作剖析。

另外,战国时代兴起的法家,尽管在“德治”抑或“刑治”问题上与儒家发生了激烈的冲突,并且,基于“性恶”[139]的思想和各国争霸的时势,提出了“轻罪重罚”的思想。譬如,商鞅强调刑罚必须“重其轻者”,惟有如此,才能取得“以刑去刑,刑去事成”[140]的效果。可以说,法家对死刑不仅深表赞同,而且竭力推行,成为后来帝制中国鼓吹重刑主义的堡垒。随着儒法合流局面的形成,教化与刑杀也就成为治理国家的两柄。故而,通观帝制中国二千余年的法律思想和法律实践,我们也确实没有读到任何反对死刑的文献资料。虽然佛教曾有“不可杀生”的戒律,但是,佛教从来没有成为中国法律的思想基础;至多,也仅仅是在佛教思想影响下,对死刑稍有抑止而已。[141]

在西方,如果“上帝照着自己的模样造人”而使生命拥有超越的根据,那么在中国思想文化史上,儒家“人的诞生”乃是顺着《易·系辞》所谓“一阴一阳谓之道”的过程自发地生成演化而来的,没有丝毫神圣的地方,尽管也有“天道”[142]作为生命的源泉。另外,再就“人的物质构成”来看,与宇宙中的自然万物一样,人也是由“气”所形成的。日本学者指出:“气”作为全体而言,可以视为组成人和自然的生命、物质运动的能量。[143]统合上述两层意思,我们可以说,在古典中国,人的生生死死只是一个自然演化的过程,没有任何神圣的东西。例如,王符《潜夫论·本训篇》就说“翻然白化,清浊分别,变成阴阳;阴阳有体,实生两仪。”又说:“道者,气之根也;气者,道之使也。必有其根,其气乃生;必有其使,变化乃成。”在我看来,这一“人的生成”模式,对我们理解古典中国的法律和死刑具有重要意义。也就是说,不仅人与自然万物,包括父子、夫妇、兄弟、君臣、上下,都是“同气分形”的关系,他们都是宇宙万物的组成部分,而且国家法律也是宇宙秩序的一个组成部分。请看《唐律疏议·名例》的解释:“夫三才肇位,万象斯分。禀气含灵,人为称首。莫不凭黎元而树司宰,因政教而施刑法。其有情恣庸愚,识沈愆戾,大则乱其区宇,小则睽其品式,不立制度,则未之前闻。”[144]既然人与法律都是宇宙秩序中的组成部分,那么对扰乱宇宙秩序的犯罪行为,自然应该按照这一秩序的内在要求予以解决,恢复遭到破坏的宇宙秩序。因而《唐律疏议》接着又说:“故日:‘以刑止刑,以杀止杀。’刑罚不可弛于国,笞捶不得废于家。……易日:‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,睹秋霜而肃杀,惩其未犯而防其未然,平其徽纆而存乎博爱,盖圣王不获已用之。”[145]在这种情况下,死刑(包括刑罚)均非超越宇宙秩序之外的,而是宇宙秩序内在的东西。实际上,在帝制中国,“罪”的概念本身就包含了破坏宇宙秩序的意味。[146]有趣的是,作为“刑之极”的“死”,在《唐律疏议》中,也是按照“气”的宇宙构成来解释的。唐律写道:“死者魂气归于天,形魄归于地,与万化冥然,故郑(玄)注礼云:‘死者,澌也。消尽为澌。’……二者(绞斩)法阴数也,阴主杀罚,因而则之,即古‘大辟’之刑是也。”[147]所谓“死者魂气归于天,形魄归于地”的说法,乃是古典中国由“气”所凝聚而成的生命离散的固有观念。[148]就此而言,死刑乃是古典中国思想传统中的固有内容,它的正当性与合理性获得了宇宙秩序的确认,可以说适用死刑原本就是恢复宇宙秩序的基本手段。

综上所述,无论从儒家的“道德人”[149]抑或“气化人”(属于气化宇宙的组成部分)的角度来考察,都没有排斥适用死刑的可能性;或者说,死刑有其内在的正当性。


四、简短的赘语

无疑,古典中国关于死刑的思想尚有其他丰富的论述。根据我的考察,至少包括以下几个方面。鉴于本文无法展开详尽的讨论,在此仅能稍作概括:

其一,死刑的报应观念。所谓“杀人者死”或者“以命抵命”,[150]即为古典中国死刑报应观念的典型表述。这种报应观念既与原始复仇有关,也与传统中国“报”的思想有关。在我看来,后来著名的商鞅“改法为律”一事,恐怕也是基于“律”具有“铨量轻重”这一特殊内涵而进行的法律概念的调整;与此同时,它与刑罚之“中”也是密切相关的。[151]这种报应观念乃是自然正义观念的延伸,也是人类死刑文化史上的普遍现象。

其二,死刑的威慑作用。前引《左传·昭公二十一年》记有子产所说:“夫火烈,民望而畏之,故鲜死焉;水懦弱,民狎而玩之,则多死焉,故宽难。”韩非也说:“吾以此知威势之可以禁暴,而厚德之不足以止乱也。”[152]就此而言,他们似乎认为,由于人们畏惧受到重刑的制裁,因此不敢犯罪,反而可以避免刑罚的制裁和杀戮;与此相反,如果刑罚轻微,倒是造成民众轻慢玩法而自溺刑罚的陷阱,亦即,好的动机反而带来坏的结果。

其三,基于秩序情结而来的社会防卫的死刑思想。春秋战国是一个“礼崩乐坏”的时代,在这一历史背景下,如何重建社会秩序成为儒法两家共同关心的时代课题。有所不同的是,儒家希望通过教化的手段来重建礼乐秩序;孔子所谓“周监于二代,郁郁乎文哉,吾从周。”[153]就是这个意思。恰恰相反,鉴于对各国争霸的严峻局势的清醒认识,法家认为惟有采取严刑峻法的方法,才能迅速建构一个统一有效的政治秩序。

其四,在司法实践中,由于“慎刑”思想与“报应”(阴骘)观念的影响,因而,律条中的死罪规定并没有不折不扣地得到实施。具体说来,受到慎刑思想的影响,帝制中国建构了各种死刑复审和死刑复核的制度,诸如虑囚、录囚、复奏、会审,等等;其间,不少死囚获得了宽免。就阴骘观念而言,它对死刑审判制度本身并无直接的影响,但是,却对司法官员的思想观念产生了深刻的影响,从而成为他们放纵死囚的口舌。[154]

其五,在死刑的执行过程中,国家通过操纵死囚的身体而张显自身的权力,也是值得我们深入考察的古典中国死刑思想的一个全新的课题。[155]据我看来,死刑的执行仪式,不仅涉及到中国古人有关生命和尸体的观念,而且,还涉及到这种仪式背后的国家权力的观念与民众对死刑的想象。这时,我们也可以进一步追问:当阿Q在刑场上高呼“二十年以后又是一条好汉”的时候,这种死刑仪式是否真的起到了“杀鸡儆猴”的效果呢?

在我看来,以上这些都是非常有趣,尚留有很多空白,所以也是值得我们认真探讨的古典中国死刑的文化史和思想史的课题。有点遗憾的是,囿于文章的篇幅和写作的时间,这里不能展开讨论。或许,这是另外一篇关于古典中国死刑的论文的极佳主题。

最后,我想一问:关于古典中国死刑的文化史与思想史的解释,对于我们深入理解当下中国的死刑废存问题,是否也有某种启发呢?对此,我想聆听方家的指教。


【注释】

*中山大学法学院教授,中山大学法学理论与法律实践研究中心教授,博士生导师;本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中西法律文化比较研究”(批准:01JAZJ820001)的研究成果之一。

[1]根据这次讲演内容整理而成的文本,参见张宁:“雅克·德里达的中国之行”,赵汀阳主编:《论证》第3卷,广西师范大学出版社2003年版,页46—52。

[2]这种全球化(实际上是以西方为中心)视野对我国死刑废除论者的影响主要表现如下:一是把西方国家废陈死刑的思想和理论作为论证的学术资源;二是将西方国家废除死刑的法律文本和司法实践视为中国的榜样;三是尤其关注废除死刑的若干国际法律文本的示范意义。

[3]沈家本:《寄簃文存》卷一“奏议·删除律例内重法折”,氏著:《历代刑法考》(四),中华书局1985年版,页2025。

[4]同上注,《寄簃文存》卷三“说·死刑惟一说”,页2099—2101。

[5]同上注,《寄簃文存》卷一“奏议·删除律例内重法折”和卷二“论·论威逼人致死”,页2023—2028,页2087—2092。关于沈家本死刑思想的讨论,参见李交发:“简论沈家本的废除死刑观”,《现代法学》2005年第5期,页189—192。

[6]张绍彦、白建军两位教授在“死刑的德性”论坛上的发言,见邱兴隆主编:《比较刑法》第一卷《死刑专号》,中国检察出版社2001年版,页23—25。

[7]胡云腾:《死刑通论》,中国政法大学出版社1995年版,页1—7。

[8]张宁指出:“套用海德格尔研究‘技术’时的说法,死刑与死刑的本质不是一回事。也就是说决定死刑存在的条件与原则不是死刑本身。研究死刑就是试图重建死刑制度赖以存在的那些可能条件。”张宁:“考论死刑”,赵汀阳主编:《年度学术·2004·社会格式》,中国人民大学出版社2004年版,页119。

[9]张宁,见前注[1],页50。

[10]例如,在法国社会学家涂尔干看来,刑罚之强弱(残酷与宽和)与社会进步程度和政治专制与否密切关联;就政治而言,权力越专制,刑罚也就越严酷。涂尔干:“刑罚演化的两个规律”,汲喆译,收人《乱伦禁忌及其起源》,上海人民出版社2003年版,页425—458。就死刑思想来说,当西方近代刑法学的奠基人物贝卡里亚在《关于死刑》中追问“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”等一系列问题时,已经隐隐约约表达了“生命不可剥夺”的死刑思想。参见贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,页45。根据德里达的分析,与贝卡里亚不同,康德赞同死刑,但是,他在刑罚公正与“绝对命令”的思想之间加入了“人类尊严”这一议题。德里达指出:“对康德来说,死刑是人类的标志,只有有理性的人才配得上死刑,动物是没有死刑一说的。”参见张宁:“解构死刑与德里达的死刑解构”,赵汀阳主编:《论证》第3卷,页75。沿着“生命神圣不可侵犯”和“人类尊严”的思想脉络,如今已经发展成为“基本权利绝对不可剥夺”的人权学说。这一学说实际上动摇了死刑的思想基础,也正是在这一思想基础上,兴起了现代西方的死刑废除运动。关于古典中国生命观念与死刑思想的关系,本文下面将会进行比较详细的讨论,这里暂时从略。

[11]福柯:《规训与惩罚》,刘北城、杨远婴译,三联书店1999年版;也见福柯:“真理与司法形式”,强世功、孙小佳译,陈兴良主编:《刑事法评论》第15卷,中国政法大学出版社2004年版,页442—504。当然,福柯在上述文本中着重分析的是权力技术之变迁对刑罚带来的影响。

[12]鉴于这一问题下文将有专门讨论,这里暂不深论。

[13]有关古典中国死刑起源问题的最新成果,参见许发民:“论中国死刑制度的历史演变”,陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会文集》(2004年)第一卷,中国人民公安大学出版社2004年版,页30—43;黄伟明:“中国古代死刑历史中的否定因素”,陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会文集》,页231—241;张宁:“考论死刑”,见前注[8],页118—169。

[14)蔡枢衡:《中国刑法史》,中国政法大学出版社2005年版,页50。

[15]同上注,页51;张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年修订版,页5。由于张中秋的看法来自蔡枢衡的研究,因此,他们的观点基本一致。从本文下面的梳理和解释中,读者可以发现,早期中国死刑的起源,其实并非以往学者想象那样特殊,它有不少东西与其他文化相同或者相似。

[16]沈家本:“刑制总考一”,氏著:《历代刑法考》(一),中华书局1985年版,页7。

[17]所谓“通说”是指国内流行的《中国法制史》教科书所持的观点,例证甚多,不烦枚举。

[18]对早期中国法律起源时间的不同意见的详细概括,可以参见曾宪义、郑定编著:《中国法律制度史研究通览》,天津教育出版社1989年版,页91—100。

[19]强调早期中国法律起源之特殊性的研究成果,参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,页6—57;张中秋,见前注[15],页2—18。

[20]对此,不仅古典中国的史料记载如此,而且自从梁启超评断《尚书·吕刑》所记“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑日法”乃是刑法起濂的可信依据以及惩罚异族的工具以来,学者大致踪武此说。梁启超的观点,参见“论中国成文法编制之沿革得失”,范忠信编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,页109。其他学者的观点,这里不便枚举,暂且从略。

[21]司马迁:《史记·夏本纪》也有同样的记载。与此类似的处死战俘和违反军纪的部族内部成员的记载,后来的文献也真不少。对此,日本学者滋贺秀三:《中国上古刑罚考》曾有专门讨论。参见刘俊文主编:“日本学者研究中国史论著选译”第八卷《法律制度》,中华书局1992年版,页11—14。

[22]吕思勉:《吕思勉读史札记》(上),上海古籍书店1982年版,页337。

[23]起初,施诸同族罪人的惩罚唯有笞挞与流放。同上注,页339。

[24]对此,现代学者也有很多讨论。例如,杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,页146—149;钱艟书:《管锥编》第一册,中华书局1986年版,页285。

[25]滋贺秀三,见前注[21],页13。

[26]这是因为,18世纪英国著名学者弗格森(Ferguson)曾经说过:在社会进化过程中,从野蛮状态到文明社会的转变,乃至政治国家的兴起,是在持续的战争状态中完成的;并且,对付外敌的利剑也可指向臣民的胸膛。参见弗格森:《市民社会历史论文集》,1819年版,引自乔纳森·哈斯:《史前国家的演进》,罗林平等译,求实出版社1988年版,页16。值得注意的是,就战争作为推动国家兴起的动力机制而言,它是一个普遍模式;换句话说,中国并非特例。

[27]梁治平:“法辨”,梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,页280—309;张中秋,见前注[15],页2—18。

[28]关于“信”观念的详尽研究,参见阎步克:“春秋战国时‘信’观念的演变及其社会原因”,氏著:《阎步克自选集》,广西师范大学出版社1997年版,页1—14。

[29]对此问题的详尽讨论,参见滋贺秀三,前注[21],页1—30;对滋贺秀三研究成果的概括见张宁,前注[13],页120—121。关于“盟”和“誓”的不同考释,参见李力:《出土文物与先秦法制》,大象出版社1997年版,页112—144。

[30]沈家本,“刑制总考一”,见前注[16],页8。外国死刑的同类研究,也见布鲁诺‘赖德尔:《死刑的文化史》,郭二民编译,三联书店1992年版,页62—63。

[31]《礼记·祭法》。

[32]关于“社”的文化意义的考释,参见何新:《诸神的起源》,三联书店1986年版,页124—141;洪德先:“俎豆馨香——历代的祭祀”,蓝吉富、刘增贵主编:《中国文化新论·宗教礼俗篇·敬天与亲人》,联经出版事业公司1983年版,页379—394。

[33]从宗教上看,杀人献祭乃是世界上各种文化普遍存在的现象。参见赖德尔,见前注[30],页32—50;另见吴晓群:“古代希腊的献祭仪式研究”,《世界历史》1999年第6期。此外,赖德尔指出:古代的死刑就是“神圣之刑”。关于这类死刑的文化意义的详细讨论,赖德尔,见前注[30],页52以下。关于早期中国杀人献祭的研究,参见赵晔:“良渚文化人殉人祭现象试析”,《南方文化》2004年第1期;王磊:“试论龙山文化时代的人殉和人祭”,《东南文化》1999年第4期;杜文忠:“神判与早期法的历史演进”,《民族研究》2004年第3期;马季凡:“商代中期的人祭制度研究”,《中原文物》2004年第3期;王平:“殷商人牲人殉性质新探”,《山东电大学报》2002年第4期。

[34]《沈兼士学术论文集》,中华书局1986年版,页212—225。

[35]丁山:《中国古代宗教与神话考》,上海文艺出版社1988年影印版,页127。

[36]叶舒宪:《诗经的文化阐释》,湖北教育出版社1994年版,页515—530。

[37]张宁,见前注[13],页121—122。

[38]《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,页93。

[39]波斯纳:《法律与文学》(增订版),中国政法大学出版社2002年版,页63。

[40]赖德尔,见前注[30],页24。

[41]罗素曾经说过:“报仇的法律可以预防杀人,它可以使年长者教导人民怎样运用禁约。他们竭力劝诫年青者,‘勿说无意义的话,勿要杀死你的邻人,因为这要引起报仇。’”引自约翰·列维斯·齐林:《犯罪学及刑罚学》,查良鉴译,中国政法大学出版社2004年版,页310。

[42]为了保持文理通顺,引文稍有调整。

[43]吕思勉,见前注[22],页380—386;牧野巽:“汉代的复仇”,《日本学者考证中国法制史重要成果选译·通代先秦秦汉卷》,中国社会科学出版社2003年版,页434—501;霍存福:《复仇、报复刑、报应说》,吉林人民出版社2005年版,页29—48。唐代以后的法律规定,参见《唐律疏议·贼盗》“祖父母父母夫为人杀”,《宋刑统‘贼盗》“亲属被杀私和”,《大明律例·刑律·人命》“尊长为人杀私和”,《大清律例·刑律·人命》“尊长为人杀私和”。

[44]需要指出的是,所谓“杀人者死”并非是所有杀人行为都会被处以死刑。在帝制时代(先秦的情况尚不清楚)的法律中,杀人既因主观上的差异(如谋杀、故杀、误杀、斗杀、戏杀等)而有不同的刑罚;也因身份上的差异(如尊卑、良贱等)而有刑罚上的不同;甚至还因情节上的差异(如可矜、从犯等;乃至由于从犯庾毙,也会导致主犯免死)而有不同的刑罚。据此,“杀人者死”只是一条一般原则而已。

[45]赖德尔指出:“国家执行的死刑也是一种以血复仇,是改换形式的对替罪羊的需求。”赖德尔,见前注[30],页32。这就是说,死刑乃是以国家的名义实施的“以血复仇”的形式。

[46]赖德尔,见前注[30],页22—23。

[47]沈家本“刑制总考一”考论中国上古刑罚,即从唐虞说起。见前注[16],页5—9。

[48]沈家本,《寄簃文存》卷三“说·死刑惟一说”,见前注[3],页2100。

[49]沈家本,见前注[16],页9—13。

[50]《汉书‘刑法志》即有“菹骨肉于市”的记载,唐代颜师古释日:“菹谓醢也。”即为例证。

[51]有关死刑执行技术的史料,参见沈家本:“刑法分考二”,见前注[16],页91—98。

[52]在世界各地的上古社会里,这种杀人献祭然后分而食之的习俗曾经普遍存在,中国亦然。对此问题的考证,参见裘锡圭:“杀首子解”,《中国文化》第9期,三联书店1993年版,页47—51。

[53]赖德尔,见前注[30],页97以下。此外,焚的献祭意味与《秦简》中的“定杀”颇有类似之处。前者用火,后者用水。关于“定杀”的讨论,参见曹旅宁:《秦律新探》,中国社会科学出版社2002年版,页192—195。对“溺死”的一般论述,参见赖德尔,见前注[30],页90—91。

[54]沈家本,“刑制总考一”,见前注[16],页10—11。

[55]这两次颁布法律的事件,分别参见《左传·昭公六年》和《昭公二十九年》的记载。

[56]前者参见《晋书·刑法志》的记载,后者参见《史记‘商君列传》和《商君书》的记载。

[57]司马迁:《史记·商君列传》就说:“商君,其天资刻薄也。”事实上,商君在初入秦国劝说孝公时遵循的“帝道‘王道·霸道”的逻辑,似乎可以说明,如果孝公接受“帝道”或者“王道”的改革路线,商鞅是否一定就会离开秦国另谋出路。换句话说,也许是孝公的意向决定了商鞅的改革策略与治理技术的选择。

[58]战国时期建构起来的形式主义的法律体系,与韦伯谈论的近代西方的法律体系有着根本性的差异。也就是说,前者的价值基础是集权专制和国家至上;而后者的价值基础却是个人自由和权利本位。又,韦伯曾经指出,帝制中国的法律实践乃是“所罗门式的”卡迪——司法(Kadi—Justiz),就此而言,这一法律体系的形式主义的性格并不突出。参见马克斯·韦伯著:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1993年版,页172—175、120—121。不过,韦伯视野中的帝制中国的法律体系,乃是汉代儒法合流之后的产物,它与战国时代法家倡导和建构起来的法律体系仍有不小的差异。

[59]商鞅是否“改法为律”,学者尚有不同意见。参见江必新:“商鞅‘改法为律’质疑”,《法学杂志》1985年第5期;祝总斌:“关于我国古代的‘改法为律’问题”,《北京大学学报》1992年第2期。

[60]以商鞅变法为例,他的改革涉及经济、社会、军事、政治各个领域。经济方面:废井田、开阡陌,意在开发土地资源,并且进行土地私有化的改革;提倡奖励耕织、重农抑商的经济政策,旨在提高农民的积极性和农业的生产力。社会方面:推行符合小农经济需要的分户制度,深入挖掘劳动潜力。军事方面:提出奖励军功的政策,修订了军功爵的制度。政治方面:实施什伍编制及其连坐,强化基层管理的效力,进而节约行政管理的成本;废除聚落,推行郡县,强化君权;拓宽官僚的晋身阶梯,使行政专业化与合理化,以此提高行政效力。以上要点,是本文对《史记·商君列传》和《商君书》所载内容的简要概括。

[61]沈家本,“刑法分考一”,见前注[16],页79。

[62]沈家本,“刑法分考二”,见前注[16],页100。

[63]沈家本,“刑法分考二”,见前注[16],页105。

[64]谭世保:“‘车裂’考”,《学术论坛》1982年第4期。

[65]沈家本,“刑法分考二”,见前注[16],页114。

[66]沈家本:“刑法分考三”,见前注[16],页117。

[67]葛兆光:《思想史研究课堂讲录》,三联书店2005年版,页313—316。

[68]沈家本,“刑法分考三”,见前注[16],页118以下。

[69]《汉书·刑法志》。沈家本认为,“凿颠、抽筋,非法之刑。”参见沈家本,见前注[16],页148。

[70]沈家本,“刑制总考二”,见前注[16],页15—18。关于汉代死刑变化的考证,参见程树德:“汉律考二”,《九朝律考》,中华书局2003年版,页37—38。

[71]《礼记·王制》所谓“刑人于市,与众弃之”就是这个意思。

[72]《孝经·开宗明义章第一》。

[73]作为比较,我们可以发现一个有趣的现象。英国学者凯伦·法林顿指出:“大多数下层社会民众认为绞刑所受到的痛苦相对少些,而英国和欧洲的上层人物认为处死应当采用斧刑。”又说:对贵族采用斩首,是古代罗马人的创造。参见氏著:《刑罚的历史》,希望出版社2003年版,页126。德国学者赖德尔也说:“用剑斩首原是自由民的特殊待遇,非无耻之辈所能享用的。”原因在于“剑是国家最高权力的司法权的象征。”赖德尔,见前注[30],页80—81。另一方面,人们也有从死刑技术的人道形象来解说绞刑与斩刑之间的差异。法林顿写道:“在欧洲,剑是用来对上层人士执行死刑的,在一定程度上它相当于斧头。因为剑的刀刃比较薄,用剑施刑干脆利落,所以死亡也是瞬间的。”又说:“在1792年,当断头台被引进法国时,它被看做人道主义的里程碑,并受到好评。”也就是说,在欧洲,人们把斩首视为“一种人道的想法。”参见前揭《刑罚的历史》,页136、138。就中国而言,沈家本在“死刑惟一”的改革建议中主张:其一,将绞作为死刑之主刑,而把斩作为特别之刑。其二,在选择枪决还是斩首时,他说:“然斩首者,首断而气即绝,其痛楚之时必短。枪击者,枪中而气未遽绝,其痛楚之时必长。以此相较,枪击不如斩首也。”参见沈家本,见前注[3],页2101。这里,沈家本的确有些自相矛盾。与绞刑相比,斩刑显然痛楚小些,为何不用斩刑反而用绞刑呢?这与冈田博士的批评正好相符。参见沈家本,见前注[3],页2099。到了现在,如何减轻罪犯的痛楚依然是改革死刑技术的重要议题。

[74)布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1993年版,页88。

[75]《周礼‘秋官’司寇》的记载:“掌戮,掌斩杀,贼谍而博之;凡杀亲者,焚之;杀王之亲者,辜之;凡杀人者,踣诸市,肆之三日。刑盗于市,凡罪之丽于法者,亦如之。唯王之同族与有爵者,杀之于甸师氏,凡军旅,田役,斩杀刑戮亦如之。”对此问题的具体分析,也见张宁,见前注[13],页130—134。

[76]见于《晋书·刑法志》援引张斐《律表》“枭首者恶之长,斩刑者罪之大,弃市者死之下”的记载。

[77]沈家本,“刑制总考二”,见前注[16],页27。

[78]对此问题的考证,参见张建国:“秦汉弃市非斩刑辨”,《北京大学学报》1996年第5期;曹旅宁:“从天水放马堆秦简看秦代的弃市”,《广东社会科学》2000年第5期。

[79]沈家本,“刑制总考三”,见前注[16],页31、35、38、40;程树德,见前注[70],页355—357、416、398。

[80]具体考证,参见沈家本,“刑制总考四”,见前注[16],页55;阊步克:“说‘凌迟’”,《文史知识》1982年第1期;孔学:“论凌迟之刑的起源及在宋代的发展”,《史学月刊》2004年第6期。

[81]沈家本,“刑制总考四”,见前注[16],页63。

[82]沈家本,“寄簃文存”卷三,见前注[3],页2100—2101。

[83]沈家本,见前注[16],页15—66、71—153。

[84]关于明太祖朱元璋的“重典治国”的法律实践的研究,参见前揭沈家本:“明大诰峻令考”,《历代刑法考》(四),页1899—1930:另见杨一凡:《明初重典考》,湖南人民出版社1984年版,页30—81;杨一凡:《明大诰研究》,江苏人民出版社1988年版。

[85];沈家本:“死刑之数”,《历代刑法考》(三),页1247—1249;也见布迪和莫里斯,见前注[74],页96。在沈家本看来,如此广泛的死刑适用范围,“不惟为外人所骇闻,即中国数千年来,亦未有若斯之繁且重者也。”沈家本,“寄移文移”卷一,见前注[3],页2028。

[86]布迪和莫里斯,见前注[74],页98。

[87]钱大昕撰:《潜研唐集》,吕友仁校点,上海古籍出版社1989年版,页555。

[88]沈家本,“刑法分考二”,见前注[16],页111。

[89]关于凌迟执行技术的描写,参见布迪和莫里斯,见前注[74],页88—90;阎步克:“说‘凌迟’”,《文史知识》1982年第1期;孔学:“论凌迟之刑的起源及在宋代的发展”,《史学月刊》2004年第6期;金良年:“酷刑与中国社会”,浙江人民出版社1991年版,页14—17。

[90]马丁·莫内蒂埃:《人类死刑大观》,袁筱一等译,漓江出版社1999年版,页107—111。从《人类死刑大观》来看,中国历史上有过的死刑技术,其他国家也都曾经有过。关于酷刑的研究,也见布瑞安·伊恩斯:《人类酷刑史》,李晓东译,时代文艺出版社2000年版。

[91]布迪和莫里斯,见前注[74],页97。

[92]英国学者凯伦-法林顿写道:“1833年,一位作家说过:‘再没有什么比把不满14岁的小有过错的男孩判处死刑更荒谬的了。据我所知,在某一次庭审时,五个小孩面临这种可怕的情景,其中一个偷了一把几乎一钱不值的梳子,两个偷了别人家孩子的一本价值六便士的书,还有一个偷了一个人的手杖,第五个是把母亲的披肩拿去典当了。’”法林顿,见前注[73],页92。

[93]《圣经·旧约·创世纪》第9章,第6节。

[94]《圣经·新约·约翰福音》第3章,第16节。

[95]《圣经·旧约·出埃及记》第20章,第13节。

[96]《圣经·旧约·创世纪》,第9章,第6节。

[97]《圣经·旧约·出埃及记》,第21章,第12节。在第21章里,上帝讲到几种可以杀人的事例。第15节:“打父母的,必要把他治死。”第16节:“拐带人口,或是把人卖了,或是留在他手下,必要把他治死。”第17节:“咒骂父母的,必要把他治死。”这些,已经不是“以命抵命”原则所能涵盖的了。

[98]约翰·霍华德·约德尔:《死刑:一个基督教的视角》,邱兴隆译,邱兴隆主编,见前注[6],页604—609;前揭德里达:“全球化与死刑”,见前注[1],页48;张宁,见前注[10],页72—74。

[99]德里达:《全球化与死刑》,见前注[1],页48。

[100]张宁,见前注[10],页74。

[101]《圣经·旧约·创世纪》,第9章第5节。

[102]米诺瓦:《自杀的历史》,李佶、林泉喜译,经济日报出版社2003年版,页28。

[103]这是因为,自杀既是对赋予我们生命的上帝的侮辱,也是对供给我们福利的社会的侮辱。据此,自杀行为犯了双重错误,所以宗教负责人与世俗负责人全都不能容忍自杀行为。在欧洲中世纪,自杀行为属于谋杀,尸体将会受到制裁,财产将被没收。同上注,引论·页4、1—5。

[104]之所以采取这样的安排,是因为以前讨论古典中国死刑问题的论著,往往缺少这样的关注。

[105张宁,见前注[10],页75。

[106]在《易传》中,我们可以读到:《系辞上》天地“鼓万物不与圣人同忧。”《系辞下》“《易》之兴也,其于中古乎?作《易》者其有忧患乎?”以及“其出入以度,外内使知惧,又明于忧患与故。”这种充满“忧患”的意识,徐复观认为“乃人类精神开始直接对事务发生责任感的表现,也即是精神上开始有了人地自觉的表现。”徐复观:《中国人性论史》(先秦篇),上海三联书店2001年版,页19。

[107]《诗经·大雅·文王》。

[108]“左传·僖公五年”引自《周书》。

[109]郭沫若:“先秦天道观之进展”,《郭沫若全集·历史编·1》,人民出版社1982年版,页336。

[110]徐复观,见前注[106],页27。

[111]《尚书·康诰》。

[112]《尚书·梓材》。

[113]引据《左传·昭公二十年》所引《尚书·康诰》。

[114]《尚书·康诰》。

[115]《尚书·酒诰》。

[116]《尚书·吕刑》。

[117]如果司法官员真能本着“哀矜”的心态来听讼折狱,那么他们就会对罪犯充满同情和怜悯。我觉得,这种心境是司法官员得以避免刑讯逼供和草菅人命的重要因素。另外,哀矜折狱与儒家的“恕”也有内在的关联。实际上,按照“恕”的准则来听讼折狱,也是古典中国司法审判的特色。陆贽这样写道:“夫听讼辨谗,贵于明恕。明者,在辨之以迹;恕者,在求之以情。迹可责而情可矜,圣王惧疑似之陷非辜,不之责也。情可责而迹可宥,圣王惧逆诈之滥无罪,不之责也。”参见丘浚:《大学衍义补·慎刑宪》“详听断之法”。引自鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,页199。

[118]徐复观,见前注[106],页41。

[119]在我看来,礼的这一革命性变化,恰好与余英时提出的“哲学突破”(philosophic’breakthrough)的宏观背景吻合;或者说,礼的革命性变化乃是“哲学突破”的一个环节或内容。关于“哲学突破”的分析,参见余英时:《士与中国文化》,上海人民出版社1987年版,页26—33。更为详尽的讨论,参见余英时:“轴心突破和礼乐传统”,《现代儒学的回顾与展望》,三联书店2004年版,页392—423。

[120]李泽厚:《中国古代思想史论》,人民出版社1986年版,页16—33。

[121]《论语·学而》。

[122]《论语·学而》。

[123]《论语·八佾》。

[124]《论语·颜渊》。

[125]《论语·述而》。

[126]关于孔子“忠恕之遭”的详尽研究,参见伍晓日月:《吾遭一以贯之:重读孔子》,北京大学出版社2003年版,特别是第一章、第二章、第五章,页30—108、页158—182、页225—249。

[127]《论语·里仁》。

[128]《论语·里仁》。

[129]《论语·里仁》还说:“君子喻于义,小人喻于利。”

[130]《论语·为政》。

[131]据《左传·昭公二十一年》记载:“郑子产有疾,谓子大叔日:‘我死,子必为政,唯有德者能以宽服民,其次莫如猛。夫火烈,民望而畏之,故鲜死焉;水懦弱,民狎而玩之,则多死焉,故宽难。’大叔为政,不忍猛而宽。郑国多盗,取人于萑苻之泽。大叔悔之,曰:‘吾早从夫子,不及此。’兴徒兵以攻萑苻之盗,尽杀之,盗乃止。仲尼日:“善哉!政宽以民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”可见,孔子并非在一般意义上反对死刑和杀戮。

[135]此事《荀子·宥坐》、《史记》、《说苑》、《淮南子》、《汉书》、《论衡》和《孔子家语》诸书均有记载,只是到了南宋朱熹那里,对此事提出了质疑。由此,此事究竟是否存在,就出现了两派不同的意见。在我看来,这种“质疑”基本上可以归结为“为贤者讳”的一类。对此,马作武曾有论考。参见马作武:《中国法律思想史钢》,中山大学出版社1998年版,页30—32。

[133]对孔子诛杀优倡侏儒,后世儒家同样本着“为圣人讳”的动机,不是在史书上抹煞这一事件,就是认为史书如此记载。乃是诬蔑圣人。葛兆光,见前注[67],页314—315。据我看来,其理由与孔子“杀少正卯”事件完全相同。由此可见,在理想意义上,儒家似乎是不愿采用死刑的。

[134]《论语·子路》。

[135]《论语·颜渊》。

[136]《论语·子路》。

[137]钱穆:《论语新解》,巴蜀书社1985年版,页315。

[138]《论语·颜渊》。

[139]事实上,法家提出的性恶论,突出的是人类“趋利避害”或者“好利恶害”的本性;换句话说,它所要强调的是人类对利害的计算本能。在我看来,它与现代经济学的理性人的假设并没有本质上的差异。但问题是,在古典中国尤其是儒家的思想脉络中,这种人性计算心理成了一种道德上的“恶”。原因在于,这种计算每每成为谋取“私利”的动力,从“忠恕”的角度来讲,自然没有积极意义。

[140]《商君书·勒令》。值得指出的是,尽管商鞅特别强调重刑治国,但是,对他来说,这也只是一种治国的手段而已。他说,如果君王能够着力推行重刑,那么“一国行之,境内独治;二国行之,兵则少寝;天下行之,至德复立。此吾以杀刑之反于德,而义合于暴也。”引据《商君书·开塞》。可见,商鞅提倡“以杀止杀,以刑去刑”(《商君书·画策》)的治国策略,只是把它视作一种建构或者恢复“至德社会”的手段而已。就此而言,商鞅似乎并没有在一般意义上反对“德治”。这一点,特别值得我们措意。

[141]邱兴隆指出:“中国之所以在唐代产生了大量削减死刑的实践,在很大程度上是因为受了佛教忌杀生的戒律的影响。”邱兴隆主编,见前注[6],页13。

[142]《易传》记有:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼仪有所错。”可见,人类完全是顺着《易·系辞》所谓“一阴一阳谓之道”的过程自发生成演化而来的,其间并无超越的“上帝”的造作。

[143]小野泽精一等:《气的思想——中国自然观和人的观念的发展》,李庆译,上海人民出版社1990年版,页5。本书对中国“气”的思想作了非常全面系统论考,值得参考。此外,也可参考杜正胜:《形体、精气与魂魄》,黄应贵主编:《人观、意义与社会》,台湾“中央研究院”民族研究所1993年版,页27—88。

[144]刘俊文点校:《唐律疏议》,法律出版社1999年版,页1。

[145]同上注,页1。

[146]类似的讨论,参见甘怀真:《皇权、礼仪与经典诠释——中国古代政治史研究》,台湾大学出版中心2004年版,页373—380。

[147]刘俊文点校,见前注[144],页6。

[148]余英时:“中国古代死后世界观的演变”,氏著:《中国思想传统及其现代变迁》,广西师范大学出版社2004年版;也见具圣姬:《汉代人的死亡观》,民族出版社2003年版。

[149]所谓“道德人”的概念,是我的概括。对儒家“人”观念的讨论,参见唐纳德·蒙罗:《早期中国“人”的观念》,庄国雄、陶黎铭译,上海古籍出版社1994年版,页11—15、49—85。

[150]简要的讨论,参见梁治平:《法意与人情》,海天出版社1992年版,页11—18。

[151]因为“中”有“平”和“称”的意思。参见萧兵:《中庸的文化省察——个字的思想史》,湖北人民出版社:1997年版,页881—886。但是,它与商鞅主张的“轻罪重罚”思想却有深刻的矛盾。

[152]《韩非子·显学》。丘浚也说:“王者之刑,刑一人而千万人惧,刑之可也。”鲁嵩岳,见前注[117],页198。

[153]《论语·八佾》。

[154]根据学者的研究,把“阴骘”与司法联系起来的思想,至少唐代即已出现;到了明清时期,这一思想的影响更加深广。对传统中国“阴骘”问题的法律史研究,参见邱澎生:“祥刑与法天:十七世纪中国法学知识的‘信念’问题”,网址:http://www.sinica.edu.tw/pengshan/legalfaith.pdf,2004年12月18日访问。霍存福教授的新著:“复仇报复刑报应说——中国人法律观念的文化解说”(吉林人民出版社2005年版)一书,其中第九章“刑官报应说”(页217—249)专门讨论了这一问题。也见徐忠明:“办成‘疑案’:对春阿氏杀夫案的分析”,《中外法学》2005年第3期。

[155]福柯对此问题已有精彩的分析,见福柯,前注[11],页377。也见张宁,见前注[13],页148—161。


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