高铭暄 张慧:论贿赂犯罪的贿赂“范围”问题

选择字号:   本文共阅读 494 次 更新时间:2015-06-10 14:55:57

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高铭暄 (进入专栏)   张慧  
【摘要】贿赂犯罪贿赂范围的界定直接影响着贿赂行为的刑法规制范围,对于确定犯罪圈的大小、区分罪与非罪,意义重大。我国《刑法》规定贿赂的范围为“财物”,此规定由于其狭窄而备受质问。扩大贿赂的范围已成共识。但是对于扩大到怎样的程度,见仁见智。我们认为,从当前我国国情和司法实践的角度出发,贿赂犯罪的贿赂范围只应扩大到包括“财产性利益”,非财产性利益,包括所谓的“性贿赂”,不宜纳入到贿赂范围中来。

   【关键词】贿赂范围;财产性利益;“性贿赂”

   腐败犯罪在当前比较多发,这不仅损害了政府的廉洁形象,也造成了政府的公信度的降低,危害后果严重。打击腐败是当前的一大要务。我国一直致力于对腐败犯罪的打击,当前腐败现象呈现出落马贪官级别高、涉案金额大、“群蛀”现象、“裙带”现象严重等特点,我国反腐工作已经进入“深水区”,腐败犯罪的惩治,任重道远。贿赂犯罪是腐败犯罪的主要表现形式。随着社会的多元化发展,贿赂犯罪的形式也日渐多样化。

   贿赂范围直接决定着一个国家或地区贿赂犯罪犯罪圈的大小,反映着一个国家或地区打击贿赂犯罪的范围和力度,贿赂范围的规范,对于区分罪与非罪有着重要的意义。但是当前我国《刑法》中贿赂犯罪的贿赂范围,却因范围较窄而备受质问,扩大贿赂范围的呼声较高。

一、贿赂范围的立法溯源与现状

   贿赂犯罪,在我国,古已有之。最早可以追溯到夏朝刑律中的“墨”——收受别人的贿赂。后来,《汉书?刑法志》载“.......及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之.......”。这里的“赇”是指财物。新中国成立前,各革命根据地纷纷制定规章条例打击贪腐行为。在《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》中,就将贿赂的范围限制为“财物”。[1]建国后,1952年的《惩治贪污条例》中,贿赂犯罪的范围仍限定为“财物”,1979年《刑法》第185条采用模糊的方式,将受贿罪的罪状表述为“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂”,但紧跟着写明“赃款、赃物没收,公款、公物归还”,说明贿赂的范围是“款”“物”,也就等于是“财物”。在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中,贿赂的范围仍确定为“财物”,但是将经济受贿条款纳入其中,即将经济往来中违法收受的“回扣”“手续费”纳入贿赂的范围。[2]97刑法修订中,虽然对贿赂的范围进行了广泛的讨论,“财产性利益”的呼声较高,但是为了防止因为界定面过宽所导致的打击面过大,[3]97刑法第385条最终还是将贿赂的范围,限制为“财物”。97刑法经过8次刑法修正,但该条文未改动。

二、当前贿赂犯罪的贿赂范围之辩

   (一)关于贿赂外延的不同观点

   刑法理论界关于贿赂犯罪的贿赂范围,争论比较激烈。对于贿赂的外延的界定,主要有财物说、财产性利益说、利益说、财产性利益和部分非财产性利益说。财物说认为,贿赂犯罪的范围就只能限定为财物,不包括其他的物质性利益和非物质性利益。持此观点的论者认为,从语义学来看,“财”是指金钱,“物”是指物品。我国自古就将贿赂范围限制在财物。根据罪刑法定原则,贿赂的范围必须稳定地限制为财物,这样才能有效反映“权钱交易”的特征,且财物便于量化,利于司法实践。财产性利益说,是将财物说加以扩大,贿赂的范围不仅仅局限在财物,还包括财产性利益,这里的财产性利益实质是可以直接用货币计算的利益。财产性利益实质上与财产没有差别,或者说其是当前经济条件下财物的延伸,可以纳入受贿的范围。利益说是最广泛的贿赂范围学说,利益说实质是从应然的角度分析问题,将所有好处都纳入到受贿的范围中来,不仅包括财物,财产性利益,还包括非财产性利益。财产性利益和部分非财产性利益说,是财产性利益说和利益说的折中观点,该观点将以财产性利益为基础,并将有限的非财产性利益,例如某些资格、荣誉、“性贿赂”等纳入到贿赂的范围中来。

   (二)扩大贿赂范围的观点之争

   当前,扩大贿赂的范围已成为学界共识,但是对于扩大到怎样的程度,学者们见仁见智。

   1、一步到位——将贿赂范围界定为“任何好处”

   持此观点的学者,站在应然的角度分析问题,认为应该将贿赂的范围扩大到任何好处,即采用利益说的观点。其理由是:

   首先,贿赂犯罪的本质决定了贿赂范围。贿赂犯罪本质是制度缺失下的权力寻租,以权谋私,只要符合权力寻租的行为都可以认为是受贿行为,贿赂的范围应该扩大到任何好处。“任何可以满足人需要的东西,都可以用来收买公职人员。所以任何可以满足人的需要的东西,都可以作为贿赂。”[4]反过来,贿赂犯罪的贿赂范围并不会对贿赂犯罪的本质产生影响,也就是说,任何好处作为贿赂并没有影响贿赂犯罪以权谋私的本质。

   其次,域外先进经验的借鉴和加入国际反腐公约的要求。域外不少国家在贿赂犯罪的贿赂范围上,与我国作法不同,采用的是广义上的贿赂范围。《德国刑法典》中将公职人员在履职过程中“索取、接受他人允诺或收受他人利益的”,认定为受贿罪。美国将受贿范围认定为“任何有价之物”。日本的刑事立法中,将受贿的范围界定为“贿赂”这一模糊的概念,但是在司法实践中,任何利益都可以作为贿赂范围。在国际反腐公约中,贿赂的范围是“任何好处”。只有将国内的贿赂范围调整与其一致,才能符合国际反腐公约的要求,实现与国际的无障碍接轨,在国际反腐合作中掌握主动。[5]

   2、跳跃前进——将贿赂范围确定为“财产性利益和部分非财产性利益”

   持此观点的论者,实质上是将贿赂的范围主要认定为财产性利益,以此为基础,只是在有限的范围内承认某些非财产性利益的贿赂性质,例如信息、升职、学位、著作权、荣誉或者某些资格等,这些在实践中多用来充当贿赂的非财产性利益可在一定范围内认定为是贿赂,并相应地设立“非财物贿赂罪”。[6]从我国的国情和司法实践出发,持此观点的论者不赞成将贿赂范围扩大到任何“不正当好处”。如果将“所有的好处”均认定为贿赂,在司法实践中存在着操作难的问题。

   3、循序渐进——将贿赂范围界定为包括“财产性利益”

   持此观点的论者,基于刑法谦抑性的考虑,认为不能将伦理规范任意地上升为刑法规定,贿赂的范围是“财物”。这里的财物,不仅仅是指金钱和物品,还应该包括财产性利益。[7]

   笔者赞成第三种观点,补充理由是:

   首先,贿赂犯罪的贿赂范围需要调整。但是,这种调整需要充分考虑刑法的规制范围,如果刑法的规制范围过窄,就有可能放纵犯罪,刑法的后盾法保障法功能难以实现,如果刑法的规制范围过宽,“大刑法”观念盛行,就有可能造成打击面过宽,过多的侵犯民众的生活。将贿赂认定为包括财产性利益,能够有效地适应当前的反腐形势与反腐需要,既可以实践刑法的后盾法保障法功能,又可以避免刑法对私生活的过多干预。

   其次,将贿赂认定为包括财产性利益,能够量化,易于司法操作。现行刑法第386条规定,“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”贿赂犯罪的定罪量刑,需要贿赂金额的量化,基于此,应该将贿赂的范围界定为包括能够量化的财产性利益。

   第三,将贿赂认定为包括财产性利益,也有利于确保我国反腐体系、架构、机制的基本稳定,并且在一定程度上严密了我国的刑事法网,“有效区分刑事犯罪与一般违法违纪行为之间的界限,突出刑事打击重点,有利于确保贿赂范围的立法修改并最终在司法中落到实处”。[8]

三、完善我国贿赂范围的实践图景

   (一)贿赂范围完善的必要性决定于以下实际要求:

   1、贿赂形式多样性的要求

   随着社会的多样性发展,贪污腐败犯罪的犯罪方式日益多样性,新型腐败多发,贿赂的内容也有所变化,形式日渐多样性。如会员卡、会所腐败问题,会所腐败由于其隐蔽性和高档性,成为贪官们追求奢侈享受的心头好;近来官员写书也成为某些官员隐蔽性的腐败通道,著作权腐败、出书成本腐败和高价卖书腐败,值得关注;房爷、房叔、房婶的出现,引发了大家对“房腐”“证腐”“号腐”等方面的腐败问题的关注。此外,还存在着舌尖上的腐败问题、针对性强的期权兑现腐败等问题,这给刑事立法与司法提出了不小的挑战,如何治理新型的贿赂犯罪是值得考虑的问题。

   2、履行国际公约义务的要求

   《联合国反腐败公约》是全面指导国际反腐败斗争的全球性文件。我国全国人大常委会于2005年10月27日表决通过关于批准《公约》的决定。在《联合国反腐败公约》中,受贿的范围不限于财物,而是“不正当好处”。2013年5月30日,出席《联合国反腐败公约》实施情况审议组会议的中国代表团证实,审议组会议抽签确定,对中国实施公约第三章(定罪和执法)和第四章(国际合作)的情况进行审议,这就对我国贿赂犯罪范围的调整提出了要求。完善贿赂的范围,不仅是打击国内新型贿赂犯罪的要求,也是在国际协作中掌握主动权的必然选择。但是国际公约的适用,要在我国国情的基础上转化成国内法的形式,而不是生搬硬套。不考虑我国国情的拿来主义的作法,恐怕是不可取的。贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中曾指出,“刑罚的规模应该同该国的情况相适应”。[9]贿赂的范围决定着我国贿赂犯罪犯罪圈的大小和罪与非罪的界限,可以说,贿赂范围的界定对于贿赂犯罪的刑罚规模有着十分重要的意义。出于刑法国际化和与国际接轨的考量,我们需要对我国贿赂犯罪的贿赂范围进行调整,但是,必须从本国国情出发。

   3、刑法中规定的贿赂范围——“财物”有待明确解释的要求

   我国刑法中规定的贿赂范围——财物,是仅指金钱和物品,抑或也包括财产性利益?刑法学界有不同的解读,亟需有权机关做出明确的解释。1993年9月2日八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条曾规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。说明该法认为,贿赂不仅指财物,还包括其他手段。但何谓“其他手段”,并没有进一步阐明,况且该法生效在97刑法典之前,而97刑法典并未采用“其他手段”的规定。这就更需要对“财物”这个贿赂范围作出明确解释。这既是刑法学界广大学者的要求,更是刑事司法工作人员办案的要求。

   (二)司法解释已将贿赂范围认定为包括财产性利益

   虽然现行刑法规定,贪污贿赂犯罪的对象的范围是“财物”,但是相关的司法解释已将贿赂犯罪的对象范围扩大。2007年7月8日“两高”公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,针对关于以交易形式收受贿赂问题、关于收受干股问题、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题等新型贿赂犯罪做了规定,这实质上将贿赂的范围扩大,不仅包括金钱和可以用金钱计算的物品,还包括其他财产性利益。2008年11月20日“两高”又发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,同样将“贿赂”范围扩大,除了金钱与财物外,还包括一些可以用货币来衡量的财产性利益。

以上说明,在司法实践中已经将贿赂的范围扩大至“财产性利益”。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学杂志》2013年12期

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