金自宁:法律移植的可行性思考

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2015-06-09 22:49:48

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金自宁  

   “从最早有记录的历史时期起,法律移植——即一条法规或者一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移——一直是屡见不鲜的。”[1]人们经常谈论罗马法的传播、日本对西方法律的兼容并收等法律移植的实例。另一方面,对于法律移植可行性的质疑却也是历史悠久的。[2]在当代以前,比起理性主义、普遍主义的声音来,这种质疑声较微弱;到了当代,尤其是70年代以来,质疑的声音变得响亮起来。新的质疑声中我们可以很容易地辨认出古代学者们的意见,不过更明显的是,它们反映了现代以来对法律本身认识的变化、对法与社会关系认识的变化;反映了当前这个大变动的世界——人类活动的范围空前扩大,不同文化集团之间的碰撞和交流因此而空前增加的同时,各民族国家之间的竞争呈现新的形式这样一个背景。 

   法律移植在人类早期历史上,往往与武力征服相伴,以强加的方式实现。现代以来,尤其在当代,法律的移植就更多的是一个国家、一个民族的主动、自觉择优和求善的努力。因此,认真地探究法律移植是否可行或法律移植何以可行对于作出理性的抉择是必要的。本文正是试图通过对历史和当前的否定法律移植观点的巡视,期望对于我们面临的困扰有更清晰的了解:

  

   历史上的质疑——法律移植的必要性

   历史上对于法律移植持怀疑态度的最有代表性也最负盛名的是孟德斯鸠和萨维尼。他们都认为最好的只能是自己的,——这是有卓越洞察力的见识;——由此人们推断他们取消了法律移植的必要性——这里可能有一些使真理走向谬误的演绎。

   孟德斯鸠认为,“为某一国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”因为法律“应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;各居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和它们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”“这些关系综合起来就构成所谓的法的精神”。[3]

   孟德斯鸠有一句著名的论断——“没有最好的法,只有最适合一国情况的法”。所以最好的法是“最适合本国情况的”、最能适当反映一国“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等不同的因素的。这种“最好的法”当然是难于移植的。人们通常因此认为孟德斯鸠是反对法律移植的。

   但是,首先,这种理想化的“最适合的”法律实际上是否存在我们不得而知。的确,如果存在一种在各方面都合当地情况刚好吻合的法律,那么它作为一个整体如被搬到一个与当地必然存在差异的他地,肯定不是最适合新地方“最好”的法律。可是,法律并不反映一个文化集团作为一个“社会”的全部细节,因而不是所有的不同“社会”之间的差异都必然会造成法律上的不同。科恩在研究契约法时就发现:“即使地理、经济、文化上相距甚远如在两极的社会和思想家们在契约的具体规则方面却常常不约而同”,并且,“这类规则在18世纪以及后来的世纪中同样受到尊重”,从而得出结论:“这种事实向那种认为法律反映着变动中的经济的全部变化以及多样化文明的各种差异的观点提出了实质性挑战”。[4]

   另外,现实发生的法律移植都是部分的移植。两个国家(或地区)不可能在“自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”等所有方面都相同或相似,但在其中某一个或几个方面相同或相似是经常的,加上“法律,在它支配着地球上的所有人民的场合,就是人类的理性;每个国家的政治和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”[5],这就为法律移植提供了可能。孟德斯鸠在谈论“政体生长出来的法律”[6]时,应该是同意政体相同,那么这部分由政体所决定的法律应是可以移植的吧。

   十九世纪的萨维尼,宣称法律是“内在的、默默地起作用的力量”的产物,它深深植根于一个民族的历史之中,而且其真正的根源乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识”。是“象他们的语言、风俗和建筑一样”,法律首先是“民族精神” (Volksgeist)决定的。[7]人们通常是通过这种观点的民族主义的立场来推测萨维尼是反对法律移植的。

   如果说,这种民族主义立场在萨维尼的著作中还不够激烈的话,本世纪著名的苏格兰法官库珀的观点中就十分鲜明:“法律是一个民族精神的反映,这是个真理,只要苏格兰人还意识到他们是一个民族,他们必定保存其法律。”[8]但事实上,各民族的法律(也许包括各民族的文化)看上去并非彼此隔绝。不用去回顾我们都已耳熟能详的历史事实,只要看看当代各国法律无一不是“在很大程度上乃是向他国借用材料以信将法律之外材料加以同化的”结果,[9]我们似乎就只能说:或者是世界各地的民族和国家的“民族精神”相似处不少;或者就是“民族精神”的差异并不影响各地法律的“形似”。无论是前者还是后者都给法律的移植开了绿灯。

   实际上,萨维尼也并不否认法律和民族精神是发展变化的,他所反对的是“立法者”以自己的主观去改变或打断那种原本是“无意识力量作用”的过程。这实际就是对法国大革命达到顶峰的理性主义和世界主义的反动。这种怀疑和当代对于人的理性能力的怀疑的实质并无不同――都是对人自觉地、能动地活动能否起到有预期效果的怀疑。

   的确,无论人的认知能力如何发展,总是不可能“全知全能”,但是正如后面将要谈到的,知识在实践中积累,也在实践中发展,有限的知识在其范围内仍是可靠的。根本反对自觉主动地改革法律(包括移植)和强调改革法律会遇到许多障碍及一些无法完全预知的结果是有质的差别的,认为法律根本不可能移植和法律移植后必然会发生一定程度变形的观点也是不同的。笔者所持的正是后面的观点。

  

   现代的怀疑——法律移植的可行性

   现代的怀疑声主要来自一部分“本土化”和“法文化”的研究者。他们从社会学理论的新成果中吸取营养,主张法律多元主义定义,强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是“地方性知识”等。其中较为极端的观点,实际上从认识论和方法论上否定了法律移植的可行性。——事实上,当代对于法律移植的争论集中在其可行性而不是必要性上。

   这种是否可行的争论,其根源是认识论上的分歧,而认识论上的分歧又起源于关于什么是法、法与社会关系等的认识在当代的新发展。

   在当代,对什么是法律的回答似乎在渐渐趋同――虽然在对法的本质(内在视角)追究上,自然法学派和实证法学派之间的分歧仍存在;对法的特征描述(外部视角)上,也有规则与机构等不同的回答。但是,法学界已经在以下方面达成共识:

   1、法是一个多方面统一的综合体,即法不仅仅是规则、机构与技术,还是人的创造性活动,因而包含了人的理性与非理性的主观思考与价值取向。当新分析法学派开始强调“主要规则”依赖于大多数人的承认(哈特:《法律的概念》),当新自然法学派也承认“法律的原则”同时意味了“妥协”和“政治上的合法性”(德沃金《法律帝国》),伯尔曼说“应该把三个传统的法学派——政治法学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)、和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学”, [10]也就显得十分自然了。

   2、在上述意义上的法,与它的环境即它运作于其中的社会关系是如此紧密以致于我们要理解它绝不可忽视这种联系——不仅仅在回答它实际是什么的时候,而且尤其在回答它何以如此时。当现实法学派对法的所谓“自主性”、“客观性”提出批评时,最有力的理由就是现实中的“活法” 比我们以前以为的更依赖于它的“生存”环境。正是从这种认识出发,昂格尔得出结论“法即政治”(《现代社会中的法律》),而弗里德曼则干脆认为可以“写一部法律机构不起作用的法律史”。[11]

   法作为认知对象本身是多因素复合体,而且这些因素并非孤立的、易于分辨的——它们根源于同一社会,即法从中产生并运作于其中的社会。对这种联系的不可分割方面的强烈关注使人们怀疑:

   1、分析的方法可能吗?

   法律移植基于法律能够与原来的法律体系、原来的社会环境相对分离的假定——只有在这一假定上,法律才可能在新的法律体系、新的社会环境中“生存”;在这一假定上,问题只在于寻找和对付那些相关的、有影响的因素——用植物学的语言就是“土壤、气候”,用生物学的语言说就是有无“抗体”的问题。而上述联系之密切,使人们怀疑任何把法律从其社会背景上剥离的企图都会带来根本的歪曲,从而使这种基础上的结论失去实践或功能上的意义。

   2、抽象的方法是可能的吗?

   法律移植的另一个假定是人类社会都是相似的,这既表现为不同国家和民族面临的问题的相似性,也表现在不同文化集团面对这些问题采取的解决手段和方法也有共性;尽管具体表现形式上是千差万别的。但是,既然法律和它所依赖的社会关系如此密切,我们只能在法与社会的关系中理解法律,而我们又知道正如“没有两片叶子是完全一样的”,也没有完全一样的社会,即使在两个紧邻的、交往非常频繁的国家,它们的差异也会是明显的。那么,我们就不能不怀疑那些共性真的存在吗?要知道,两个国家的法律明显的类似也可以被解释为只不过是“两棵不同的树碰巧长出了相似的叶子”, ――因为这两棵树归根结底是不同的,所以这两片叶子归根结底也不是同一的。

   3、认识他国法律是可能的吗?

   既然特殊的认知方式(分析——归纳)和规范的认知方式(抽象——演绎)都受到怀疑,那么对于认识他国法律的可能性的怀疑也就顺理成章了。因为在这里我们陷入了一个悖论:为了认识一个社会的某一组成部分(这里指法律)我们必须了解整个社会(不可分析);但为了了解作为整体的社会,我们必须了解它的每一组成部分(不可抽象)。

   的确,波普尔的知识论、伽达默尔的阐释学迫使我们不得不承认我们不过生活在一个我们“信其所是”[12]的世界,不得不承认在生活世界里,主观偏见或前见(prejudice)是无处不在的。因此出现了默顿(R. Merton)所谓的“里边人主义”(insiderism)。[13]这种观点认为,外边人(outsider)由于一种结构性的限制,没有能力了解异己的团体、文化和社会。这等于是说,在特定的时空中,特殊的团体对某种知识具有垄断性或专有性的掌握(monopolistic or privileged access)。比如“白人不能并且永远不会对黑人社会有一种体悟,因为他们不是黑人社会的一份子。”这一说法就是典型的代表。

   4、移植他国法律是可行吗?正确认识他国法律都不可能,又怎么确定我们要移植什么呢?法律和社会的关系如此紧密,以致于人不“克隆”整个社会就无法“克隆”一种活的法律,甚至一条在现实中运作的法律规则。人的认识能力如此不可靠,人怎么能自信通过自己主动自觉的行为可以达到法律移植的预定目标呢?

坚决地肯定这些怀疑甚至提出“法律不可移植规律”的有美国波士顿大学法学教授罗伯特.B.赛德曼(Robert B. Seidman),[14]苏格兰的法制史专家阿兰.沃森(Alan Watson)则站在他的对面,坚决否认这些怀疑对于法律移植的意义,他认为“对移植来源国的制度的知识并不是必要的”;“法律基本上是自主的(autonomous)而不是由社会需要形成的”;“移植法律规则在社会上简便易行”等。(点击此处阅读下一页)

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