贺卫方:比较法律文化的方法论问题

选择字号:   本文共阅读 804 次 更新时间:2015-06-02 00:02:00

进入专题: 法律文化   比较法研究   法律制度  

贺卫方  

   在1973年的一次演讲中,已故比较法学家奥一凯恩一弗伦德表达过这样的意见,那就是,新的口号并不必然意味着新的运动。新的口号出现之前,它所表达的事物或许早已存在;一旦口号变得时髦和流行,它便难免被曲解或被滥用。[1]这个见解是饶有趣味的。我们不妨把法律文化研究作为这方面的一个例证。在西方,法律文化这个术语的出现不早于1960年代。到了70年代出现了一些较为系统的研究成果,这个术语渐趋流行。然而,对于这一概念所表达内容的研究却是由来已久。孟德斯鸠对于影响,法的精神”的各种因素的阐述清楚地显示了他在法律文化方面的深刻

   相对而言,法律文化及其比较研究在中国的兴起差不多可以说是与国际学术潮流同步,[2]并且我国这方面的学术发展主要不是域外学术影响的产物。70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机:虽然立法以相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。人们发现,对于社会关系行使着基本调整职能的仍然是一些传统的机制,不仅如此,一些新的但却是低效能的调整手段的引入反而加剧了社会关系的紧张和混乱。承诺与现实距离愈发拉大,对法律和法治的期望逐渐化为失望。这时,人们开始思考,单靠制度层面上的努力何以不能获得预期的功效?为什么人们更喜欢诉诸传统的渠道解决其纷争?法律以及正规司法体系在调整社会关系方面有怎样的限度?应如何看待调解这类社会性解决冲突的手段?在寻求立法与人的观念相吻合方面,是让立法迎合观念,还是以立法改造观念,如一些人提出的所谓“超前立法”?再进一步,对于我们悠久并且至今仍具有活力的传统法律观念应如何评价?它是否包含着对建设现代化法制有用的因素?还有,我们对于外国的尤其是西方的法律制度与法律观念应当采取怎样的态度?外来因素与传统因素又如何融合?

   随着这些问题的提出,法律文化及其比较研究便在中国的法律学术界不事声张地迈开了它的脚步。到了80年代后期,这种研究甚至出现了几分热闹。与法律文化相关的文章在法学刊物上经常可以见得着,也出版了几本这方面的专著和译著。新的口号已经演为新的运动。不过,曲解与滥用的现象也开始出现。存在的问题主要表现在两个方面,一是对于什么是法律文化存在着理解上的混乱。一些论者持所谓广义说,将与法律有关的观念、制度以及器物统统纳入法律文化的概念之中,使得这一概念无所不包,失却了新的研究方法的革命性意义。实际上,法律文化研究的主要对象是法律观念,即一个特定的文化体(如一个民族或一个国家)对于法律、司法机构以及与法律相关的其他事物的态度、信念以及情感等[3]。法律文化研究常常涉及制度层次,但其着眼点却是制度与观念的互动关系,而不是就制度论制度。二是研究者们尚缺乏在方法论上的深入探讨以及共识。这是与在概念理解上的异见纷呈相一致的。本文试图以前述对法律文化概念的解释为基础,谈一下我个人对于法律文化及其比较研究方法论上的一些初步想法。不当之处,祈方家指正。

  

   一、什么算是比较?

   比较文学、比较哲学、比较语言学一样,比较法学也是一种将不同国家(民族)的相关事物加以比较研究的学问。对于这类比较类学科,一些人常存在着某种误解,以为将相关事物加以观察,找出异同,再于各自利弊得失进行一番评价即是比较研究。这自然算是一种比较,然而却是一种较低层次的比较。比较法学不等于法律比较;在方法论上,前者有更高的要求。

   并不是一种纯粹技术性的东西。它是特定民族历史文化发展的产物,其本身即是文化的一种表现形态。它是处于特定环境中的民族为解决其生存和发展问题而提出的对策,是调整社会关系的一种方案。不同的生存环境、宗教信仰、价值观念、社会结构、政治经济形态、与异质文化的接触、冲突与融合、伟大思想家的影响等方面的差异都可能导致法律在性质与形态上的不同。例如,对于什么是法律,不同民族的答案便不尽一致。《慎子》说“惨而不可不行者,法也”;《管子》说“杀戮禁诛谓之法”。而亚里士多德主张法律是政治上正义的表现;乌尔比安说法律不单是一个特别社会的规则,乃是正义和德行的永远不变的原理的说明。不同的法律定义导致对法律关系的不同认定。某一社会认定为纯粹法律性质的事务,在另一个社会中可能被完全排除在法律的范围之外。此时此地的道德义务在彼时彼地完全可能成为法律义务。我们今天要从事不同民族法律文化的比较研究,当然需要列举法律表面形态的种种异同,但更重要的是要探究这些异同所以形成的原因,寻找不同社会间的功能等植物,从而使异同得到合理的解释,而不是仅仅停留在浅层次的批评上。这种深入研究的价值不仅仅是知识性的,更重要的是实践上的意义。我们今天的立法需要借鉴外国的经验,但是,假如我们对于某一项外国制度的形成背景及其运作环境没有真切的了解,借鉴势必成为盲目的照搬。仿佛不问是否适合能否接受便进行人体器官移植,其间的风险之大是不言而喻的。

   可以说是功能比较。比较法律文化研究的另一种可行途径是所谓影响研究,即研究一种外来的制度或观念在移植社会中所产生的影响及它受本土文化影响而发生变异的情况。近六十年前,史学大师陈寅恪先生曾就比较类学科的研究方法发表过一段极为精到的见解,他说:“即以今日中国文学系之中外文学比较一类课程言,亦只能就白乐天等在中国及日本之文学上,或佛教故事在印度及中国文学上之影响及演变等问题,互相比较研究,方符合比较研究之真谛。盖此种比较研究方法,必须具有历史演变及系统异同之观念。否则,古今中外,人天龙鬼,无一不可取以相与比较。荷马可比屈原,孔子可比歌德,穿凿附会,怪诞百出,莫可追诘,更无所谓比较研究之可言矣。”[4]“只能就”云云或稍感绝对,然而,影响研究在比较学科中的价值与地位却是毋庸置疑的。

   人类历史上,不同民族间在法律方面的相互影响与借鉴是一个古已有之、于今更盛的事实。不必说罗马法在整个西方范围内的广泛传播,也不必说日本等东亚国家在古代对中国制度的大规模接受,即使象中国传统法律这样相对孤立发展的法律体系中,也有不少内容是国家疆域内不同民族文化融合的结果。例如,根据《吕刑》记载,在我国古典法律中占有重要地位的“五刑”制度便是苗民的贡献。近世以来,西方的法律制度与观念在中土广泛传播,导致中国传统法律体系的彻底解体。现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本“转口”而来。过去一百多年中,这种大规模的西化运动在许多非西方国家都出现过;将法律移植作为改革传统法律的一项有效手段已为世所公认。

   ,没有任何一种制度可以原封不动地移植到另一种文化环境之中,并发挥与其在原生环境中同样的作用,这也是一个不争的事实。法律移植可以带来一个双向的变化过程,一方面是外来制度与观念改造本土文化,另一方面则是外来事物受本土文化影响而变形。在这个过程中,某些制度或观念在与本土传统的激烈冲突中被拒之门外,有些与本土文化部分融合,发挥的作用既不象其在原生环境中的情形,又与移植国的传统制度有所差异,还有些在本土运动的影响下完全被纳入传统之中,被一般人作为本土文化的一部分而视为当然,甚至在此后再接受新的外来文化时被误认为“国粹”而加以维护。先来者反客为主,后来者遭受呵斥,后来者又抵制再后来者。这样的事例在我国接受外来文化的历史上正多得是。

   大规模地移植西方法律制度与法律文化距今已近百年。在这个历史时期中,先是在西方列强的压力下,为废除耻辱的领事裁判权而被迫移植。五四时代激烈的反传统思潮又为自觉的接受铺平了道路。西方的制度与观念似乎是不费力气地在中国扎下了根。然而,稍加考察,就会发现外来文化并没有很好地与传统文化相融合,它们仍是“眼中之金屑,非水中之盐味”(用钱钟书先生语),因此带来了书本法律与实效法律的格格不入以及当今法律体系建设与司法过程中的不断出现的剧烈阵痛。历史表明,不同文化间顺利的和合理的融合有赖于学者们对于本土文化与外来文化的精深研究以及对融合途径的仔细检讨和探索。这正是从事比较法学(包括比较法律文化)研究的学者们大可用武之地,也是他们不容推卸的历史使命。 

  

   二、戒除研究方法上的沙文主义

   比较法学研究方法通常是这样的:首先,研究者从他所熟悉的或所赞赏的法律体系中检出一些基本的特征,它们或许是“无罪推定”、“财产自由”等这样一套西方价值,或许是“一准乎礼”、“德主刑辅”这样的中国传统准则,然后将这些特征作为衡量指标,去审视另外一种制度与文化。假如后者与这些指标相吻合,便被评价为“好的”或“文明的”;假如二者相冲突,那么后者便是“坏的”或“不文明的”。将这种观念运用于处理国际关系的实践中,被归入第二种类型的国家便必须改变其“不文明”的制度,使之符合国际社会通行的准则,否则便不能参与或只能部分地参与国际社会的活动。由于近代以来,西方法制的一些基本价值成为国际社会中的主导原则,因而按照西方法制的基本指标与价值改造非西方国家法律制度便成为一百多年来的一个世界性潮流。“现代化”遂成为“西方化”的同义词[5]。

   本文无意对此潮流加以分析和评价。从方法论的角度看,使用上述沙文主义的方法从事比较法律文化研究是不可能正确地理解和把握不同民族法律文化的内涵与价值的。一个民族在其历史发展过程中所创造的法律概念体系和所形成的法律文化心理需要使用该民族自身的一套概念、术语以及观念去解读和诠释。否则,便难免肢解割裂概念的完整性,或移的就矢,在对对象的内涵与价值错误认定的前提下进行批判。这多少有点象是用尺子去量水的性质,或者通过X光仪器去观察模特儿的形体美。

   这种研究方法在我们今天法学界最突出的表现形式之一是用西方的一整套概念术语去硬套我国的古典制度与文化。例如,有人说“礼”是由三种规范,即道德规范、民法规范以及刑法规范所构成的一套行为规范,有人声称中国古代便有判例法,又有人指出中国传统法律是一种“义务本位”的法律,还有人在中国古代发现了行政法以及其他种种西方近代以后才有的法律制度以及法律观念。结论作了不少,然而事物的本来面目却越来越模糊不清了。当然,并不是说研究中国传统法律制度与观念不能够使用西方概念,但是如果在借用的过程中不审慎地区别使用概念与研究对象之间的种种差异,不对不同文化中的概念、术语加以仔细辨析和严格界定,那么这种研究便必然是鲁莽的和缺少学术价值的,也极容易导致理论上的种种混乱[6]。

  

   三、历史主义的态度

与法律制度相比较,法律文化的一个重要特征是它的历史延续性。每一个民族在其历史发展过程中都形成了独具特色的法律文化,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律文化   比较法研究   法律制度  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/88648.html
文章来源:《中外法学》

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网