刘颖:中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

选择字号:   本文共阅读 408 次 更新时间:2015-05-22 00:46:05

进入专题: 层累现象   民法典编纂   法律移植   路径依赖   民法学说史  

刘颖  

   [摘 要]:中国民法和民法理论均面临“层累现象”的困境。立法者制定民法典的政治功利性、法律移植的副作用和路径依赖的堆叠效应等因素共同造就了民法“层累现象”的形成;其表象为民法体系中的概念混淆不清、制度和规则之间互相抵牾、民法与民事特别法间错综复杂关系等诸多问题;其出路在于注重中国民法学说史研究,坚持以中国问题为民法研究转型的中心,秉承解释论研究的三条解决方案。

   [关键词]:层累现象;民法典编纂;法律移植;路径依赖;民法学说史

  

   一、问题的提起

   清末以降,中国民法经过百年探索,历经从无到有、跌宕起伏的艰难进程,如今终成民事法律体系。现阶段民法已进入法典编纂时代,[1]民法的法典化活动实为学界和国家的一件盛事,值得庆贺。但我们为进入民法典编纂时代欢呼鼓舞的同时,也应保持时刻清醒。因为现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。[2]对此,我们不禁要问,百年中国民法难道积累的还不够吗,缘何仍然面对诸多难题?或许,上世纪顾颉刚先生提出的“古史层累说”[3]能给我们带来启示,百年中国民法史何尝不亦由层累而成的?[4]中国民法的“层累现象”是指我国民法体系历久不衰的法律移植实用主义和多元继受倾向问题,以及民法理论长期存在的不加分析地套用代代因袭的结论、观点的问题。具体表现为民法的体系性瑕疵,民法理论的糅杂化等现象。

   纵观近代百年法律史,法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象,[5]“中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场”。[6]民法亦不外乎如此。中国民法史实质是一部法律移植和学说继受史,各法律体系的民法在过去的一个世纪里轮番登场。法律移植固然是中国民法走向现代化的捷径,然而,亦有不少弊病。此问题并没有引起民法学界的足够重视。我们可以从横向、纵向两个截面来解构民法中“层累现象”的图景,即从纵向的立体面观察,我国民法中的“层累现象”分为不同的层次构造,由于自清末以来的民法移植是多元层次的法律继受,并造就了不同移植效果和影响,从而逐层累积形成了中国民法百年史。从横向的平面角度切入可知,“层累现象”又有千式百样的表象,因为经历多层次累积的民法造成了制度互相借鉴或混合继受。如果我们不能意识到中间环环相扣,移植进来的易于形成体系的异质因素,以致发生格格不入的窘境。[7]共同构成了我国民法中的“层累现象”。[8]面临此种法学现象,应探索它从何而来,又将从何而去。在民法典编纂时代,我们应如何协调“层累现象”与民法典编纂之间的关系?

  

   二、民法中“层累现象”的构造与缘由

   总体而言,民法中的“层累现象”是不同层次构造而成的。不同层次共同构成了一个构造序列,构造序列是指不同构造期或同一构造中不同幕(或阶段)所产生的层次构造先后有序。“层累现象”的构造序列的建立有助于认识不同层次构造发育和演化规律。一次构造运动即民事立法活动,按一定作用方式或不同政治功利性产生的构造要素群成为一个构造世代的构造(简称为“层次”)。前一层次的构造对于后一层次的构造发育起着控制或限制作用,后一层次的构造叠加于前一层次之上的现象为构造叠加,是一种“层累现象”。其效应往往是改造了前一层次的构造,使其格局、面貌发生变化,出现叠加构造型式,民法中的“层累现象”的构造序列的建立关键在于划分和对比不同层次的构造,弄清前、后层次构造世代之间的控制、限制和叠加效应和干涉构造关系。

   (一)民法中“层累现象”的形成

   构造序列根据不同阶段和属性,可将“层累现象”分为四个层次:清末民初时期(1911—1926年)、南京国民政府时期(1927—1949年)、改革开放前三十年(1949—1978年)时期、改革开放后至今(1979至今)。

   1.第一层的形成:清末民初(1911—1926年)的民法和民法学中国近代第一部民法典草案可追溯至1911年的《大清民律草案》,史称为“民律一草”。从形式上看,该草案采用总则、债权、物权、亲属和继承五编制体例,可谓整齐而周密;[9]但就实质而言,草案摆脱不了先天的固有缺陷,如财产法以德国、日本、瑞士民法为模范,人身法却以大清旧律为样本且未经多数学者讨论,难免有缺漏纰谬,终而造成财产法和人身法的割裂的局面。[10]尽管“民律一草”有种种不足,但并不淹没其伟大的历史功绩。即中国民法“开始了一个华丽的转身,出现了划时代的进步”,[11]在当时面临大陆法系诸多选择时锁定了大陆法系中潘德克顿体系,基本上奠定了此后中国民法百年的基调。[12]

   清末民法典选择了通过日本间接学习德国民法的“曲线救国”式途径。[13]同样地,清末民法理论经过日本的“中转站”继受了德国潘德克顿学说。但日本民法理论是交错继受德国民法和法国民法的产物,这为当时的民法学界带来了诸多困扰,如近代民法学对财产权的理解即为例证。[14]或许亦为日后中国民法理论的争论埋下了伏笔。加之,近代民法的话语系统源于日本。20 世纪初期,以日本为中转站在引进西学的热潮中,学者们在较短的时间里把西方近代法律概念(包括民商法律术语)移植到了中国。[15]总之,我们基本上是透着日本这层面纱学习近代西方民法,故而难免可能导致一些理论的谬误随之引入中国民法学。

   “民律一草”因清朝的覆亡未及付诸实施,但并不影响民法理论的自然演进。如民国初期的法政学校教科书基本按照《大清民律草案》的体例依次进行解释草案中的条文,法政学生此时学习的民法专业词汇也均为草案中的词汇。[16]因为,虽然事实上《大清民律草案》未能施行,但参与修订这一草案的人,皆任事于民国初期的法学界或法律实务界。[17]与民法理论发展相反,民国初年的民事法律制定工作停步不前,导致民事固有法和习惯成为民事法律的主要法源,于是产生了民法学理论与民事法律不协调的局面。1912年4月3日,民国政府参议院因“民律一草”未经立法审议程序而被拒决援用,并决定民事案件适用《大清现行刑律》中的有效部分。[18]《大清现行刑律》的民事有效部分内容是中国固有民法规则调整对象、调整方式的集中体现,北洋政府时期的大理院对民事习惯进行选择性适用,以判例和解释的方式对民事习惯得到比较充分的尊重和发掘。[19]并为后来制定民国《民律草案》准备了丰富的材料,也促进了民事法律实质内容的发展。[20]《中华民国民律草案》终至1926年完成,史称“民律二草”。通说认为,“民律二草”是以“民律一草”为蓝本修订而成,沿袭民商分立体例,且有所突破。具体言之,“民律二草”在固有法与移植法的整合方面取得较大进步。分析其进步的原因,一方面是民初大理院的判决积累了一些司法经验,另一方面是经过20多年的法学积累,民法学在这一时期也取得了较大进步。这使得许多固有民法规则和移植法规则都经过改造以后才进入《民国民律草案》。[21]值得注意的是,此种整合固然有进步意义,但是否考虑过所可能会产生的后遗症呢?如由于制定得极为匆忙,民国《民律草案》有许多未尽妥善之处。[22]

   以上“民律一草”和“民律二草”(1911—1926年)的制定以及因而诞生的初期民法学共同构成了民法学中“层累现象”的第一层。

   2.第二层:南京国民政府时期(1927—1949年)的民法和民法学《中华民国民法》采取了分编起草、分别通过的制定方式,在“民律一草”和“民律二草”的基础上,采用了德国的潘德克顿编制体例和概念体系,并参照其他各国民法典制定而成,[23]实行民商合一的立法体例。《中华民国民法》作为中国法制史上的第一部民法典,其地位与贡献自不待言。

   与清末民初的民事立法有所不同,它不仅贯彻了现代民法的立法精神和原则,还在借鉴外国民法方面更加拓宽了视野。主要表现于《中华民国民法》在起草过程中既继续吸收了大陆法系德国、日本等国的民法制度,又在一定程度地移植了20 世纪新颁布的若干国家的民法典的具体制度,如瑞士与苏联两国民法典的部分内容就被《中华民国民法》所吸收。[24]民国民法是混合继受的产物,可谓由各国民法典杂糅而成。正如梅仲协先生经典评价:“现行民法,采德国立法例者,十之八九,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之成规,亦尝撷取一二。”[25]假如潘德克顿体系是一座通风敞亮的房子,那么五编制体例是房子的整体框架,各项民事法律制度、规则和概念好比是门窗,各篇总则犹如通向各层的阶梯。而《中华民国民法》看似是一座通风敞亮的“房子”,但原有的“门窗”(各项制度、规则和概念)却换成或杂糅了其他大陆法系支系的“门窗”,最终这座“房子”难免会面临不通风或昏暗诸多不适的问题。因此王泽鉴先生敏锐地指出:“我国民法系以德国民法为骨干,但兼采瑞士民法及日本民法,若干重要制度,虽各取所长,但不免矛盾产生解释适用之疑义。如民法第18条第2项所称‘损害赔偿或慰抚金’之意义,婚姻之无效或不成立等,均其著例。”[26]又如,《中华民国民法》第184 条之设计,主要依据德国民法,但其关于“权利”之规定,却与法、日民法,瑞士债务法一样,采概括主义,然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。[27]还如继承领域所形成的“冲突格局”[28]等,诸如此类的问题不一而足。

   故而,南京国民政府时期(1927—1949年)的民法构成了我国民法中“层累现象”的第二层。

   3.第三层:改革开放前三十年(1949—1978年)的民法和民法学

   中国共产党中央委员会于1949年2月22日正式宣告废除以“六法全书”为中心的旧法统。废除“六法全书”给新中国法律和法学产生了重大影响,既中断了中国法律近代化的进程,也中断了已经初步形成的中国现代法学体系,亦为苏联法和法学的全面进军中国留出了巨大的空间,中国法和法学的发展游离于世界法和法学发展的主流之外。[29]

民法和民法学亦不例外。为了填补空白和寻求法统的正当性,新中国民法建设的初期完全转向苏联,将苏联民法及其民法理论奉为圭臬。殊不知,苏联民法实质也是继受德国民法的产物,且苏联民法在具体内容和制度上暗含片面维护公有制的偏见和讹误。新中国的民法学理论建构是在当时“向苏联学习”的历史背景下,通过翻译苏联学者的民法学著作[30]、聘请苏联专家来华讲学和派出留苏学生等方式,全盘继受了苏联的社会主义民法学理论。从苏联继受而来的新中国民法和民法学,为了强调社会主义和资本主义的区隔,蕴含着强烈的意识形态色彩,突出民法的阶级斗争分析方法,以及否定社会主义民法的私法性质,坚持民法的公法性和国家经济计划等特征,甚至比苏联民法学更为极端、片面。[31]说到贡献或许是巧合地保留了我国民法与大陆法系中的德国法系之间的维系。细言之,新中国民事立法和民法学研究移植苏联模式。首先,表现在第一次民法典草案不仅在框架体系上完全模仿了1922 年《苏俄民法典》的总则、物权、债和继承的四编制模式,而且在总则编的立法和学术研究上,也深受苏联的影响。在规定民法的调整对象、民事主体和民事客体等基本制度和原则上,采取了同苏联相同的立场。[32]此外,移植苏联民法的另一后果是,将婚姻法从民法体系中剥离,作为民事单行法。[33]因为苏联民法学理论认为,民法的对象是社会主义社会的财产关系,此外还调整着某些人身的、非财产的关系,如姓名权、创作权等。[34]而家庭是基于婚姻及血统,而为国家所多方面关心的社会主义社会的基层组织,它建立在互爱、男女平等、个人利益与社会利益的一致上面,履行互相帮助和对儿童的共产主义教育的职能。[35]此种做法无论从结构体例上,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 层累现象   民法典编纂   法律移植   路径依赖   民法学说史  

本文责编:zhaokecai
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/88162.html
文章来源:《东方法学》

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网