张红:指纹隐私保护:公、私法二元维度

选择字号:   本文共阅读 372 次 更新时间:2015-05-22 00:29:31

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张红  
从信息隐私权的概念来看,信息隐私权是指,个人得决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何人揭露之决定权。侵权人未经权利人的同意,非法利用他人的指纹信息,冒充他人身份,这显然侵害了权利人的对于自己指纹信息的决定权,使得权利人丧失对自己指纹的控制,使个人之信息隐私处于不可预计的危险之中,构成了对权利人指纹隐私的侵害。

   3.非法买卖行为

   这种行为是指,未经他人许可将自己获得的他人指纹信息转卖给第三人的行为。这种行为应当包含在广义的恶意使用范围内,之所以将它单独列出,是因为买卖行为以获得利益为目的,能够形成相关的产业链条,极有可能成为最重要的侵害个人指纹隐私的行为,故其具有一定的典型性,宜单独予以论述。买卖行为在现实中的表现,例如,上文中的公司,在搜集了自己员工的指纹信息后,将其出卖给第三人,以获得利益,这就构成了对个人指纹隐私的侵害。同上文所述之恶意使用的理由一样,非法买卖行为侵犯了信息隐私权和个人信息自主权,且要买卖指纹信息,必然需要大量搜集个人指纹信息,因此,其侵害范围比恶意使用的侵害范围更大,侵害后果也极有可能更严重,故其能够单独作为侵害指纹隐私行为的一种。[48]

   4.公开散布行为

   公开散布行为可能是这四种侵害指纹隐私行为中,出现概率最低的一种,但其出现概率低,并不代表它不会侵害到个人权利,相反它作为侵害指纹隐私行为的一种,对个人之基本权利也有相当程度的侵害。公开散布行为是指,将自己获得的他人指纹信息,通过各种媒介予以公开传播的行为。还是举例来看,比如,某甲出于取乐之目的,将自己获得的某乙的指纹图像,散布到互联网上,并指出这就是某乙的指纹,那么此时,某甲就构成对某乙指纹隐私的侵害。其理由在于,首先,这种行为会侵犯到个人的信息隐私权和信息自主权,关于这一点上文已作分析,在这里就不再赘述;其次,公开散布他人指纹,即使是出于玩笑之目的,也会给有心人提供非法搜集、使用他人指纹的机会,造成他人隐私利益的重大损失;最后,这种行为也侵害了他人的人格尊严、人各自由发展的宪法权利,因为指纹乃个人敏感之生物信息,在一定程度上能够表现个人的生物特征,个人对其有自主控制与保护的权利,未经他人同意公开散布他人指纹,无异于暴露他人的个人生物特征,显然侵害了他人之人格尊严、人格自由发展的权利。但是,不论如何,公开散布行为较之其他三种侵害指纹隐私的行为来说,毕竟侵害后果较轻,发生几率也较低,因此,在一般情况下仅作道德上之约束即可,只有在散布规模达到一定程度时,才有必要通过法律对其进行规制。

   (二)保护方式

   对指纹隐私的私法保护,世界各国均存在不同的保护模式。美国对于包括指纹信息在内的个人信息的保护采比较宽松的态度,其倾向于着重考虑市场效率和经济发展前景,针对指纹隐私的保护,其采取的是以隐私权为基础的,主要以行业自律为手段的保护方式,我们将这种方式称之为“自由主义模式”。在美国,“自律”与“自由”是携手同行的一对概念,自律是自由的另外一面,它要求个体应该自我约束并且尊重他人。因此与其说自律是一种机制,还不如说是一种文化和习惯。[49]美国的行业组织相当的发达,其监督机制也相对完备,行业内部的自律规则具有专业性和针对性,并且其行业自律是在政府的指导和督促下进行的,已经形成了完整的机制,能够在成员自愿的基础之上发挥保护指纹隐私的作用,因此,美国能够通过这种行业自律的方式,来规范市场上的个人信息行为。

   而德国对于指纹隐私的保护则更加严格,在德国民法上并无所谓隐私之概念,相当于美国法上Privacy的,在德国的判例学说中被称为Privatsphare(私领域)或私人性(Privatheit),此乃德国法上一般人格权为保护个人生活领域所为的具体化,[50]因此,德国法上对指纹隐私的保护是以一般人格权为基础,通过建立相应的监督机构来完成的,我们将这种保护模式称为“人格权保护模式”。德国颁布了专门的个人信息保护法,以保护包括指纹隐私在内的各种个人信息,并且,在私法领域内,通过在各私法主体中设置内部资料保护专员的方式,以实现对各种私人机构的监督。

   欧盟对于包含指纹信息在内的个人信息的保护,主要体现在1995年颁布的《欧盟资料保护指令》中,该指令对于个人信息采取了严格保护的态度。[51]由于欧盟的保护措施最为严厉,因此我们将欧盟的保护模式称之为“保护主义模式”。欧盟模式强调,指纹信息的主体享有对自己之指纹信息的知情权、进入权、反对权、不受约束和获得救济权等,并且规定了侵害这些权利的救济方式,使得指纹隐私被侵害之主体,能够获得民事赔偿。该指令要求成员国在三年的过渡期内将指令转换为本国的国内法,而各成员国也纷纷按照指令的要求对自己国内法进行了修改,[52]而该指令仅是对成员国个人信息保护的最低限度的要求,其并不排除成员国在此基础之上设置更高程度的保护,可见在欧盟各国,包括指纹隐私在内的个人信息,处于严密的保护之下。

   在我国私法领域进行指纹隐私保护的法律依据,应当是《侵权责任法》第2条,该法条明确规定了隐私权为受法律保护之民事权益。然而该法条仅仅只是提及隐私权这样一个称谓,对隐私权之内涵、保护范围、保护方式以及损害赔偿都没有涉及。因此,该法条更类似于一种宣誓性的条款,虽然明确了法律保护隐私权的态度,却留下了更多隐私权保护的问题。这种概括性的抽象保护,不得不说,对于指纹隐私法律保护而言显得尤为不足。

   指纹隐私属于个人敏感之生物信息,由于这种信息的特殊性,私主体通过一定的科技手段,对其进行搜集、追踪、处理,甚至能够勾勒出个人完整之人格图像,因此,对它的利用要慎之又慎,这显然就需要法律对其进行特别的规制。我们并非是说,不得使用指纹作为人别辨识或实现其他目的之工具,而是说这一工具的使用,要在法律规定的范围内审慎为之。因此,本文建议,我国需要制定专门的《个人信息保护法》,并在该法中对包括指纹信息在内的个人敏感信息,予以特别之保护。同时还要加强行业自律,建立类似于美国的自律组织——在线隐私联盟和隐私认证计划,按照业内制定的隐私保护规则和争议解决机制来保护个人指纹隐私利益。[53]并且政府还可以设置信息保护专员,该专员系独立于各个私主体,能够独立的行使职权,以达到对私法领域包括指纹信息在内的,其他各种个人信息的保护目的。

   (三)指纹隐私保护之例外

   前文已述,指纹由于其“人皆有之”、“触物留痕”、“终生不变”的特征,使其成为现代社会最佳的人别辨识手段之一,由于它提取方便、识人准确等优势,使得现代社会中有大量使用指纹的情形存在。[54]对指纹隐私的保护,并不能否认对于指纹隐私的利用,实际上大多数私法领域内对指纹的运用都是有益无害的。因此,对指纹隐私的保护显然存在例外情形。

   1.善意使用与合理利用

   这里的善意使用存在于对指纹隐私的二次使用中,所谓二次使用是指,当事人并非于权利人处获得指纹信息,而是经由他人转手后,获得指纹信息并使用的行为。善意使用是指,二次使用人在不知其使用的指纹信息为非法所得的情况下所进行的使用。举例来说,在上述恶意使用的例子中,如该金融机构系不知此指纹为盗用、冒用他人之指纹,而利用该指纹与侵权行为人为交易者,那么该机构在法律上应得免责。此时权利主体不得向该第三方主张权利,而该第三方也需要证明自己系不知此指纹为盗用、冒用者。善意第三人免责,是私法中的一项基本原则,私法领域一向保护善意第三人之合法权益,因此,在对指纹隐私进行保护时,善意使用也是其例外情形。这里所谓之合理利用,其主体应为指纹之所有者,换言之,指纹隐私之权利人自己利用自己指纹的行为,不在法律规制的范围之内。例如,利用自己的指纹以代签名,或者运用指纹、掌纹进行艺术创作等行为,都是对指纹的合理利用。

   2.主体授权

   这里的主体授权,应当被限定在特定领域之中,比如涉及公司商业秘密的资料室、财务室之进入,需要有权限者之指纹,或者特定的科研机构、实验室、军事基地等保密机关的进入,需要利用指纹识别身份等。在这些情况下,主体授权能成为指纹隐私保护之例外情形。这些特定机构,在需要搜集他人之指纹时,必须事先告知权利主体搜集指纹之目的,以及将如何使用这些被搜集之指纹,并在获得权利主体的明确同意之后,才能搜集并利用这些指纹,同时,对于搜集而来的指纹应当采取必要的保护措施,以防止他人指纹隐私的外泄,和不合目的的使用。对于在这些特殊领域通过主体授权,就可以利用他人之指纹的情形,是因为,在这些特殊情况下,搜集指纹之目的往往涉及公司之核心利益,或者某些重大公共利益的保护,并且在这些情况中,权利人可以选择不进入这些敏感区域,而不提供指纹,权利人拥有选择的权利,使得他们于此处所作之选择是其真正意志的体现,这种授权也因此而是有效的。故而在这些特定的情况下,主体授权可以成为指纹隐私保护的例外情形。

      

   五、公法上对指纹隐私之保护

   如上文所述,指纹隐私涉及的三个权利,具有宪法上基本权利的属性,它们使得指纹隐私得对抗来自于国家公权力的侵害。而公法领域对指纹隐私的侵害,是我们研究指纹隐私保护,不可回避的一个重要问题。在现阶段,我国2012年1月1日起实施的新修订《居民身份证法》第3条第3款,将强制录入指纹,作为核发居民身份证之要件的规定,引起了巨大的争议,实际上该规定属于公权力对个人隐私利益的重大侵害。为了保护隐私利益免受国家公权力的侵害,为公权力合理规制私领域提供有效的途径,从比较法上考察,有三点原则值得借鉴。这三点原则分别是:比例原则、合目的性原则和法律保留原则,只有符合这三点原则,国家公权力对于宪法基本权利的限制,才具有合理性。[55]

   (一)比例原则

   比例原则是公法领域的帝王条款,任何公权力要进入私领域,对个人私权利进行限制,都需要通过比例原则来进行“正当性证成”。比例原则主要是通过对“手段”和“目的”之关联性的考察,来检视国家行为是否具备合宪性,以达到保护人民之自由与权利目的。要在公法中合理的保护指纹隐私,当然需要运用到比例原则,这一原则并非单一的判断标准,其主要由三个子原则所构成:第一,适合性原则(Geeignetheit),这一原则指的是法律手段必须要有助于法律目的的实现,对目的的实现没有任何作用的手段将不应被采用,但手段有助于实现部分目的的,也不被认为是对该原则的违反,这一原则又被称为“合目的性原则”(即手段对于目的而言是适合的);第二,必要性原则(Erforderlichkeit),这一原则指的是所使用之法律手段,是实现使用该手段所欲达成之法律目的的必要手段,也就是说在实现同一法律目的有数个可行的手段时,应选择对公民权利伤害最小的手段,以达到目的为以足,超过的则为不必要,因此又称为“最小伤害原则”(即手段对于目的的必要性);第三,均衡性原则(Proportionalitat),这一原则实际上是一种利益衡量规则,即只有在所实现之目的的重要性足以支撑使用某一手段的正当性时,才能使用该手段,也就是说只有在使用某一法律手段所付出的成本,与所实现之法律目的获得的收益是成比例的情况下,才能说手段与目的是均衡的,该原则也被称为“狭义的比例原则”(即手段与目的的均衡性)。以上三个原则共同构成完整的比例原则,只有同时符合以上三个原则,我们才能说国家行为是符合比例原则且具有合理性的。[56]

台湾地区《户籍法》第8条第2项及第3项之“未依规定按捺指纹者,拒绝发给国民身份证”的规定,同我国大陆地区《居民身份证法》第3条第3款,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学评论》

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