许章润:两年来的中国法治:举措、前景与隐忧

选择字号:   本文共阅读 6620 次 更新时间:2015-05-20 22:20:36

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许章润 (进入专栏)  

  
  一、大转型收尾阶段的法政铺排
  最近两年,中国发生了一些令人瞩目的变化,业界和大众近看遥观,想必早有同感。一些人感到意外,另一些人以“意料之外情理之中”来解释,还有一些人致力于发掘其中的国家成长历史脉络和全球战略深谋远虑。铺展于法制和法治,则雷声大,雨点也大,在基本不触及既有政体格局的情势下,对于法治的宣示并力推若干相应具体措置,既在一定程度上彰显了政体的政治诚意,并成为驱动法制进程的基本动力,同时给社会期待和民众呼唤以一定回应,同为“令人瞩目”之列。对此,有人以“进步”措辞赞誉有加,也有人径谓“原地踏步”,还有人说具体法律规则和法律治理技术逐渐细化,也就是“进步”了,但是宏观制度框架和根本理念则未见丝毫长进,而技术性改良与具体制度的因应性措置,为的还是力保后者的有效性,延续其合法性,则其愈益细化,可能距离本意反更悖逆,亦未可知。另外,一种观点认为,但凡法制成长,则法律理性含蕴其中,必将展现出自己的自主性,而反过来影响其政制本体,最终向它提出基于法律理性的政治要求,从而在铺设制度基础的意义上,伴随着社会进步与观念转变,势必促进政治变革与政体转型。诸如此类,见仁见智,不一而足。可能,在刻下这一“1949”以后最为诡谲的政治时段,它们合盘托出了社会大众的希望与恐惧,反映了整个社会的憧憬与担忧。就此而言,形诸舆论的徘徊忐忑正表明政治是城邦与人民的一体化,而国家不外是人民和政治存在的自我表达形式,从而,在善治的挈领下以公天下的格局精细经营国家,就是容含人民和作育政治的必由之路。
  在我看来,如果“进步”一词在此还能作为一种评价标准的话,那么,无论是就理念和文本,还是就具体规则和治理技术安排来看,不妨说都有些进步。因为,一是承接多年的“立法开道”路径,陆续出台了不少制定法,包括《环境保护法》、《行政诉讼法》以及修订颁行《立法法》,以敷经济生活和社会治理之用;[1]二是执政党重申“法治国家”理念,梳理“依宪理政”思路,而以“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”的三位一体统揽,进至于执政党经由党的全会对此连番做出决议,既在表达一种价值选择,同时并向社会发出明确的政治信号;三是出台不少推进立法和司法体制改革的具体举措,如下文所示,细化到连“法律文书统一上网”和“准允公开查询”居然都名列于党代会的决议中,说明起草者在现有条件下,已然巨细无遗,能多少就做多少,确有力争拿出“干货”的诚意。
  在此背景下,2014年10月召开的中共十八届四中全会的“决定”,重申“法治中国”、保障人权理念和检察独立、审判独立原则,以及着手推动具体的司法改革。综合执政党最近两次会议的决议,以及后续修订颁行的《立法法》,举其要者包括:
  ·着手制定《民法典》;
  ·确定十二月四日为国家宪法日;
  ·建立立法协商制度与委托第三方起草法规草案制度;
  ·设立最高法院巡回法庭;[2]
  ·建立公职人员宪法宣誓制度;
  ·“谁办案,谁负责”的终身负责制和错案责任倒查问责制;
  ·法律文书统一上网和公开查询制度。
  ·实行税收法定原则。[3]
  这两年中国高层换届,在执政风格和治国理念上仿佛有些变化。其中,一味“维稳式”的政制,转换为明显的进取性,尤其是将内政合法性外延伸展于大国博弈的全球格局,再次印证了“超级大国没有纯粹内政”这一国家理性观,虽说中国刻下尚非“超级大国”。而强调“法治国家”、“法治政府”与“法治社会”的三位一体,构成了2013年11月中共十八届三中全会“决定”有关法治的主要内容,表明一种笼络一切的整体性政治态势。在此基础之上,2014年10月召开的中共十八届四中全会“决定”,进一步以“依宪治国”、“依宪理政”来彰显国家治理的现代化,统辖于国家治理体系和治理能力,从文本来看,确实是更上层楼,说明国家理性的发育滋长,自有格致,不待人谋。凡此构成了上述“进步”还是“原地踏步”的大致背景,也是下文讨论的基本语境。
  上述宣示和举措表明,理念而言,法治已然成为一种国家理性(reason of state),也是现代中国的政治理性的重要内涵,更是公民理性的急切呼唤,而容涵于工具性的“治国理政”这一总体框架,复归“改革开放”这一宏大修辞所标示的中国近代历史的根本政治正当性。同时,它彰显了公民理性、国家理性和政治理性之间的高度紧张,在此三者互动格局中,力保公民理性对于国家理性的有效制衡,从而作育政治理性,转而形成健康的政治理性引导下的国家理性,保证国家政治生态的常态化,既为上述“宣示和举措”所印证,更是推导出合意递进举措的政治前提和文明基础。说白了,没有公民理性的抗争与引导,就无法造就现代国家理性,更不可能塑造奠立于健全的政治理性基础之上的合意的政治生态。
  之所以说“理念而言”,就在于不仅公民理性总是会遭到国家理性和政治理性的排斥挤压,从而多半身处弱势,只能在社会中辗转求存,于抗争中求得政治延展,而且,还在于理念和制度实践之间常有距离,法治从理念层面的正当性逐次容涵于国家的制度实践,于肉身化的同时实现理念和制度的交融一体,而蔚为国家理性,一种实然的国家精神品格和身心状态,总有一个过渡阶段,甚至是一个漫长的启蒙涵养过程。就此而言,刻下中国,在我观察,正处于此一过渡时段,提炼应然的现代中国国家理性的百年奋斗逐次进入将它们肉身化为实然的国家体制和制度实践的历史进程。另一方面,鉴于中国的特殊情形,特别是位处“转型时期的收尾阶段”这一根本时代属性,所谓“改革正在过大关”,需要“壮士断腕”、“破釜沉舟”云云,使得这一历史进程又似乎存在着诸多不确定性。其之左摇右摆、踉踉跄跄乃至于阴阳莫辨,常常冲击着“位处转型时期的收尾阶段”这一历史判断和政治预期。它们不仅充盈于文本,也见诸实践,时显于具体人头。时不时见诸舆论的左右两种思潮之折冲樽俎,乃至于“左倾”思潮及其背后势力不时甚嚣尘上,正为其症状,而令人多所担忧。[4]不过,通观晚近历史,似乎中国的“改革开放”进程就是如此这般趑趄前行,倒也是有惊无险,终究一路向着“转型时期的收尾阶段”逶迤而来,而终有“破局”、“开局”与“收局”之善果也。


  二、转折及其要害
  凡此理路与修辞,杂陈斑驳而又隐然有序,在大历史视野,其内核,其策略,其风格,依然不妨以“中国的法治主义”一言以蔽之。[5]其间转折及其要害,约略可以归纳为下述八点。
  1.经由宣示法治以彰显政治正当性
  通观上述举措,如前所述,与“北京奥运”后长达五年左右时段中法治领域无所进展,甚至某些领域,特别是具体司法审判实践多所劣质化相比,此次执政党重申“法治国家”、“依宪治国”与“依宪理政”诸项,重启司法改革以及宣示立法民主化意向,凡此种种,一时间媒体反映颇为正面,法律从业者亦且即时多受鼓舞。毕竟,无论是就人心风俗还是就政统合法性而言,舍却法治的政制,终究无法支撑,难以进境为现代政治,因而,此番表述实为顺此治道递进,某种意义上,也算是一种“拨乱反正”。退一万步,中国超大规模的国家治理实践及其高风险社会型制本身,使得举国一统于法治才是自求多福之途,哪怕其为一种工具理性主义,也早已为百多年来的中国转型历史实践所切实体悟,而为亿万人心所认同,蔚为全民共识,任何势力忤逆不得。实际上,法律从业者和一般舆论,包括职业司法从业人员,无论分属何种“政治面貌”,对于“奥运后”中国司法实践中出现的劣质化现象,早已由担忧、不满进而至愤懑,因而,此番重申及其所拟定的诸多措置,实在订正前两年的路向,而重回“1978”的轨辙,也就是重皈“富强和文明”与“民主和法治”这一近代中国的主流历史意识和主流政治意志。此脉历史主线,除开“文革”这类极端时段,几经辗转,早已积淀而为一种政治正当性,为清末、民国和人民共和国所分享。所谓“走正道”,此为硬杠杠,一脉底线。就此而言,从政治文明和法律文明的视角来看,“法治”早已内化为中国文明的一种心性要求,意味着它不仅是一种标榜政治正当性的金字招牌,而且,已然成为衡量是否具备道统正当性的自发的大众标准。
  经此作业,表明政治统治正在“从绩效向规范转型”,以切实提供公共产品来换取合法性。因而,“权力清单”概念的萌发及其作为一项制度出台,反腐倡廉,提升司法公正和强调一切改革之“于法有据”,——凡此种种,虽说并非仅仅着眼于此,但却内涵此种用意,或者,客观上予人以这一印象,也是不争的事实。就是说,无论是经济发展还是民生福利,总归都有个尽头,政治统治不可能以无限度提供源源不断的民生福利和经济红利来换取合法性,毋宁,提供基本公共产品,恪尽政治之“建立主权、分清敌我、区辨公私、提供秩序与进行决断”这一本意,将和平、安全、公正和免于恐惧作为自己的主要职责,才是国家内政的基本职责。“以民生打发政治,用治安对付政治”,意在造就一种纯粹市民生活的无政治、非政治和反政治的政治秩序,甚至于一种市侩主义的经济社会,而无视市民的国民属性与公民位格,终属短期有效而长期无效之举。不过,话说回头,提供公共产品的国家能力以绩效为前提,则“拼经济”、将蛋糕做大、确保经济成长,依然是可见未来的重要政治动机,也是相当长时期内政治统治的主要合法性源泉之一。时至今日,初尝经济腾飞甜果,大家都欣欣然,吃香喝辣,一旦经济下滑,钱袋子瘪了,手头没得花了,则惶惶然之下,政治统治势必危乎殆哉。
  另一方面,如同后面还将论述的,虽说以法治标领政治正当性,但是,“党的领导”与“法律至上”并行,又让人感到名实之间依然多所脱节,知行两方还将持续拉锯,从而,对于厉行法治的诚意产生了怀疑,而有所谓坊间流行的“保大清”与“保中华”的譬喻。换言之,在国家理性和政治理性、政党理性与公民理性之间及其知行之间,出现了脱节、错位和侵权现象,反映为一般的舆论就成了“党大还是法大”这一焦虑。官媒以“这是一个伪命题”打发,却终究难以打发,留下诸多早有答案的难题。特别是官媒和最高法院对于司法独立原则的持续负面反应,使得民间和学界的疑虑不减反增。换言之,在维持党国一体、一党独大政治格局的前提下,是否可能造就一个廉洁公正的司法体系,对此,至今为止的司法实践未能做出正面回应,自此往后的司法改革能否就此交出满意答卷,人们似乎还是将眼睛紧盯在执政党身上,静观后效,倒并不太相信司法改革本身。——在大家眼中,司法恒为弱势,连自己的主都做不了,还指望它能蹦跶到哪里去。此为一般社会心理,也是长期政治生活铸就的,无可奈何。最近一年多以来,伴随着司法改革的却是法官辞职潮,此于京沪两地尤为突出,对此作了辛辣说明。[6] 前文“说法律从业者亦且即时多受鼓舞”,就在于稍加思忖,一目了然,远虑近忧顿时奔涌心头,这“即时”遂转瞬即逝矣。
  此种格局的背后,反映了依然只是赋予法治以工具理性,笼统于“治国理政”这一大框架,而无视其价值理性,特别是似乎无视“高级法”概念这一既有理论格局的困境。所谓高级法概念,一种表现为中国人所说的“天理人情”或者法律背后的“法度”的超越性梯度结构,首先意味着最高权力必须受到制约,一统于宪政。刻下对于司法独立原则的负面反应,使得这一核心理念不期然间消隐不彰,遂极大伤害了法治宣示的诚意和效度。如本文后面还将论及,虽然凸显“良法观念”,但却依然止于理念层面,如要影响到立法和司法,进至于以司法和立法制衡党政,其路漫漫。更何况,曾经有过的官民双方的“立法拜物教”,也仿佛走到了尽头。
  2.“立法拜物教”时代结束
  曾几何时,“突破宪法和法律搞改革”是一种面对阻力“敢闯敢干”的号令,好像甚至都成了流行语,颇具勇为天下先、杀身成仁之壮怀激烈。值此情形下,经由“立法开道”来推展改革,将复杂而敏感的政治选择化转为技术性的法制安排,(点击此处阅读下一页)

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