谢晖:论民间规范司法适用的前提和场域

选择字号:   本文共阅读 171 次 更新时间:2015-05-15 11:01:32

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谢晖 (进入专栏)  

   【摘要】民间规范的司法适用,要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。民间规范的司法适用,同时也要符合基本的适用场域。这些场域分别是:在法律调整不能,从而需要运用事实替代方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律发现方法时;在法律出现漏洞,从而需要法律续造方法时。

   【关键词】民间规范;司法适用;法律方法;调整不能;法律漏洞

   在《初论民间规范对法律方法的可能贡献》这篇文章中,笔者对民间规范之于法律渊源、价值衡量、判例法产出以及法律论证的可能贡献做出了初步的论述。[1]但是,法律方法的内容,远不止这篇文章所提到的如上几种。本文将继续围绕民间规范与法律方法的关系问题,探讨民间规范与法律发现、事实替代和法律续造等法律方法之间可能的关联问题,以期获得民间规范、司法适用与法律方法之关联研究的鸟瞰效果。

一、民间规范适用于司法活动的基本前提

   民间规范的司法适用,在成文法国家有完全不同的规定。以法国为代表的一些成文法国家,相信法律理性的完美性,因此,不论在法律上还是在理论上,一般都不主张法官在法律之外另起炉灶,寻求司法的替代方案。尽管在法学理论和司法实践中,学者和法官在民间规范中寻求司法根据的主张也时有所见。[2]而以瑞士为代表的一些成文法国家,在民事法律中就明令:“如本法无相应规定时,法官应依据习惯法,无习惯法时,依据自己作为立法者应提出的规则裁判”。

   我国作为一个地域广大、各地文化风习有别的大国,在坚持法律统一性的前提下,如何保有文化、主体交往方式和生活样式、纠纷解决方式等的多样性?这既是法律回应这个大国国情的必要,也是法律和司法能够取得实际效果,以型构我国社会秩序的必要。诚如布朗所论,“一个民族无论发展的多么进步和完善,这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求”,“无论是受不可抗拒地司法情感的驱使,还是因为有目的地适用新环境的意识”。{1}由此,在诸如民法通则、合同法、物权法、婚姻法、继承法、民族区域自治法等法律中,都对作为民间规范的地方习惯给予了必要的规定。这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。但是,能够被司法所援用的民间规范,毕竟应有一定的要求,换言之,并不是说所有的民间规范都能被司法活动所援用。笔者以为,能被司法活动所援用的民间规范,至少应具有如下特征:

   第一个特征是活动性。活动性问题所讲的是某种民间规范在一定区域内人们的交往行为中,对人们是否依然具有规范效力的问题。一种习惯对于特定区域内人们的交往行为如果依然具有效力,则这一习惯就具有活动性;反之,则不具有活动性。众所周知,人们的习惯既是多元的,也是在历史发展过程中被不断地淘汰和更新的。俗云:“十里不同风,百里不同俗”,说的正是这个道理。在这么多的习惯中,并不是所有的习惯都具有活动性,都能够在人们的交往行为中依然发挥规范作用。有很多习惯,仅仅是人们作为文化流传意义上的记忆,已经不具有实际的规范价值了。例如“男女授受不亲”、“父母在,不远游,游必有方”这些自古而然的训导,在汉民族的历史上,都曾经作为人们交往行为的习惯而存在,并且往往还是衡量人们行为状况、判断人们道德高低的基本标准之

   第二个特征是可接受性。可接受性则是指某种习惯在一定时间和区域内被人们普遍承认、并在行为中习以为常的特征。倘一种民间规范能被一定时间和区域内的人们普遍接受,则此种习惯就具有可接受性,反之,倘一种民间规范,虽然依然存在,但一定区域内的人们并不接受它,那么,这种民间规范就是过时的、失效的。同时,此种习惯就不具有可接受性,从而也不具有法官在司法中援引并运用它的属性。可以认为,可接受是人们承认某一事物的基本前提。在民间规范中寻找、发现法律规则,并运用之,必须以这一民间规范在一定时间和区域内的人们接受为前提。法官针对案件事实,在法律之外寻找法律的过程,在很大程度上就是从寻求并“发现”和该案件相关的、被人们所接受和承认的相关民间规范的过程。也是寻求并发现当事人以及其他主体对民间规范的接受性的过程。

   第三个特征是可诉性。可诉性是指人们对国家正式法律之属性的一种概括。这里把它运用到对某种具有法律效力的民间规范的概括上,是否合适?笔者以为是可以的。因为人们据以诉讼的原因和根据,有些在法律中业已有规定,但有些却付之阙如。可不论如何,只要有了社会纠纷,就需要寻求纠纷的解决方式。特别是用来解决社会纠纷的专门公共机构—法院,更没有推脱主体诉讼请求的权力。尽管在我国法律上规定了法院的受案范围,但在理论上,一切纠纷行为都可以诉诸法院,都可以通过司法途径予以解决。司法倘若对人们的纠纷行为置之不理,那人们就只能通过其他方式寻求解决的思路了。这大概正是这些年来为什么在我国司法的社会职能严重不足,从而逼迫人们通过上访、静坐等“替代性”方式,请求党政机关、社会团体、社会名流、甚至黑恶势力、私人暴力替代地解决纠纷的原因。这同时也表明,既然把解决社会纠纷的权力交给司法机关,也就意味着当司法机关在面对案情而法律根据不足时,为了纠纷的解决,可能会依照、根据案发地人们日常处理类似案件的民间规范来解决问题。也就是说法官可以在和案件事实紧密相关的民间规范中去寻求和发现法律。这时候,也就意味着这些民间规范和国家正式法律一样,具有了可诉性。[3]

   第四个特征是权利义务的分配性。一般认为,权利义务这样的分析范畴,只是近代法产生以来才有的。至于古代法以及那些和近、现代法并不直接关联的民间规范,是无法借助权利和义务这样一对范畴进行分析的。因为古代法不但是“义务本位”的,甚至也没有权利这样的概念。“总的说来,前资本主义社会的法是以义务为本位的,资本主义社会的法是以权利为本位的,社会主义社会的法则是最新类型的权利本位法。从义务本位法到权利本位法的转变是历史的进步和必然。”{2}笔者以为,如果机械地理解权利义务的概念,则这对范畴主要是近代法律的创造。在罗马法上,虽然已经有权利和义务的具体规定,甚至已经超越了希腊哲人而站在城邦政治的视角阐述权利和义务,进而把权利问题和个体紧密地联系起来。如“罗马法中的每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段,甚至,人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。”{3}但还没有自觉地在学理上把权利和义务作为法律的核心范畴和内容来阐述的情形,只是权利和义务问题,都围绕着分配正义这个政治哲学的重要问题而展开,具体表现于罗马法对于希腊社会契约论思想的继承和发展。罗马社会“从自然状态到市民社会的过渡完成,社会契约是两者间的中间环节。”“这个重要、影响深远的法哲学预设体现在罗马法的具体制度中”,以致“罗马君主认为自己的权力来源于法律之授权的社会契约论意识。”{4}

   在民间规范中,尽管人们日常所见的民间规范也更多的是禁止性的内容,但在这种禁止性内容的背后,却含有“接受禁止,始有权利”的意味。所以,以禁止性内容为主的民间规范,绝非无视权利和义务问题,而只是对权利和义务采取了一种独特的规范方式。如果一种民间规范不具有权利和义务的分配功能,也就同样不宜在司法中运用之,作为法律适用的渊源或根据。道理显而易见,一种裁判根据不能恰当地给纠纷主体分配权利和义务,则案件事实就无法据之合理地处理。

   第五个特征是合理性。民间规范,名目繁多,也往往鱼目混珠,良莠不齐。即使一种民间规范是活动的、可接受的、可诉的和具有权利义务分配特征的,也并不意味着在司法活动中就一定能够援引它进行裁判。例如,在我国各地普遍存在的“冥婚”(“阴婚”)习惯,虽然至今仍能被很多人所接受,[4]但假设因此发生了“婚姻”纠纷(而不是和其相关的财产纠纷),则司法无论如何也不能因为这种习俗的活动、可接受、可诉等,而援引它予以裁判。因为这种规范不论在科学意义上讲,还是在法律意义上讲,都不具有合理性。当然,行文至此,必然涉及对究竟什么是合理性等问题的追问。在笔者看来,这里的合理性,一是指民间规范能够符合法律和人类进步的一般价值需要,或者不违反这种价值需要。二是指民间规范能够符合科学常识,或者不公开违反科学常识。三是民间规范应在前述价值和科学基础上,能够引导人们健康的情感和生活,而不能支持那种明显不健康的情感和生活。以所谓冥婚为例,虽然它在一定意义上具有表达生者对逝者情感寄托的内容,但这种情感寄托既缺乏法律和人类进步的价值担当,也没有科学意义上的任何根据,还容易导致国民沉迷并追逐愚昧、落后的生活理念和方式,因此,在合理性上明显得不偿失。不但如此,如果司法者支持这样的民间规范,势必因为“冥婚”而扭曲人们的日常生活,破坏法定的既有秩序。[5]

笔者认为,以上诸方面,是一种民间规范能够在司法活动中被援用的基本前提。如果一种民间规范不具有如上的属性,那么,即使在客观上出现了法律调整不能、法律漏洞等现象,司法者也不能运用这样的民间规范,作为司法裁判的依据。否则,对民间规范的援用,就只能破坏法律预期的秩序,而不能有效维系法律既定的秩序。以上所论,是就民间规范自身的内容出发,说明司法援用民间规范的前提问题。那么,即使一种民间规范有了如上的前提,但究竟在什么场合,或者什么条件下司法才需要援用民间规范?这也是本文以下所要探讨的主要问题。

二、调整不能、民间规范与事实替代

   调整不能,是法律冲突的一种表现形式,笔者把它界定为当法律的规定不能调整它所欲调整的对象(即主体交往的社会关系)时法律的一种病态形式。法律调整不能,在表象上和法律漏洞很相像,但它又完全不同于法律漏洞,因为法律漏洞的前提是一种社会关系,压根儿就没有相关的法律规定可遵循,但调整不能却并非如此,它的前提是有法律规定,但法律规定和它所欲调整的对象间南辕北辙、大相径庭,从而导致所谓法律的调整不能问题。[6]

   如何寻求法律调整不能的一般救济措施?能不能用类推适用方法?如果人们把法律调整视为一种独特的法律漏洞,那么,运用类推适用的方式,从最相类似的法律规定中寻求法律调整不能的救济方法,也未尝不可。但问题是相关的社会事实,已经安排了具体的法律规范,只是这种规范不能准确地表述相关的社会事实,从而使法律规范与它所欲调整的社会事实间出现了明显的疏离和不睦。所以运用类推适用的方式补救调整不能,也就勉为其难。既然调整不能属于一种法律冲突,那么,能不能借用效力识别的方法解决这种冲突?在笔者看来,法律冲突分为两种:一种是法律规范之间的冲突,对这样的冲突,法官才可能选择运用效力识别的方法予以救济。另一种是法律规范和它所欲调整的社会事实之间的冲突。显然,对这种冲突,无法适用效力识别的法律方法予以解决和救济,因为它本身不属于借助效力识别来救济的领域。

还有一种方法,即利益衡量方法能否解决或救济法律调整不能的问题?如果把法律的规范冲突一分为二的话,那么,效力识别的方法一般运用于法律的层级效力出现冲突时,而利益衡量的方法则运用于法律的水平效力出现冲突时。所谓水平效力冲突,是指效力相同的两部或多部法律,就相同的调整对象问题做出了不同规定的情形。效力相同的法律间一旦出现冲突,对法官而言,往往意味着无所适从。处理水平效力冲突的基本法律方法,是利益衡量方法。但法律调整不能问题,表达的就不是法律规范之间的冲突,而是法律与它所欲调整的社会事实之间的冲突,这意味着法官不能在冲突的事实和法律之间进行利益衡量。因为这里的情形,并不符合利益衡量的场域。所以,法官面对法律调整不能,就只有两种选择了:要么强行把不合适的法律规范运用到案件事实中去,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学论坛》2011年第3期

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