朱芒:中国行政法学的体系化困境及其突破方向

选择字号:   本文共阅读 414 次 更新时间:2015-05-14 23:19:19

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朱芒  

   中国行政法学面临着多重的学术任务,一方面其尚未完成自身的理论体系建构,即理论内容本身尚未达将行政法提升到价值统一性和逻辑一致性的层面。另一方面又必须针对现实生活中不断复杂化的问题,直接进入各个具体的行政领域进行理论归纳尝试。或许在是否已经完成理论体系建构方面,学界会有争议,但无论如何,既有的理论中存在着诸多如本文下面内容所指出的那些困境,因而需要找到突破点,寻求走向未来发展方向,这应该是学界的共识。而问题解决的前提,无疑需要找到当前理论体系建构困境发生的关键之处,以及其发生的机理,只有这样才能进而为未来的发展提供可思考的走向。

   本文就是针对上述事项所做的一点尝试。由于所涉论题极其庞大,一篇短文决然无法覆盖全局,因此,本文只是针对相关思路做些初步的整理和提出问题而已。本文的研究对象只限于构建行政法学理论体系的方法,基本不触及行政法学与相应国家社会变化之间的互动关系,尽管后者是一个更为有价值的分析方向,且在发展中国行政法学方面是绝对不可缺少的主题,但在现阶段只能暂时将其另文讨论。

  

   一、困境一:缺乏统领性的抽象概念

   (一)体系形成的出发点:抽象的“行政行为”

   中国行政法学发展至今,外形和渊源上都与德国行政法学相关。回溯行政法学的发展史可以看到,行政法学的形成,其实是以其理论体系成立为标志。1895年,德国法学家奥托·迈耶出版《德国行政法》一书,建立了学理意义上的行政法学体系,由此他被誉为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”。

   在《德国行政法》一书出版之前,德国并非没有行政法的教科书或者著作,但迈耶与之前的行政法学家们不同的是,他采用法学的方法建构起了行政法教义学,刻画出一个高于实定法的抽象层面,在此层面运用关键性概念统合行政法学整体,使其内在内容逻辑一贯。其中,在该书的“总论”部分,奥拓·迈耶没有描写如税法、公路法等个别的行政管理部门的具体法律规定,而是从繁杂的凭经验(尤其是法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。其中,最为关键的是,他以法院的司法裁判为模本,创立Verwalrungsakt这一被中译为“行政行为”的德国行政法学上的核心概念,并以此概念作为核心建构了总论体系。

   在这个行政法学的理论体系中,这一高度抽象化的“(德国法学上的)行政行为”概念,统合了行政法所共通的原理而舍弃各种具体的行政权力现象,使行政法获得了形式化抽象,表现为可以被外在判断的法律形式要件,以此实现宪政的法治国家目的。同时,法治国家在进行主权干预时要受一般法律的约束,并且在法律应用的具体情况下接受独立法官的审查。因此,司法可以依靠清晰的概念和体系,将行政活动在形式上予以规范。“法治国意味着行政司法化。”

   我国的行政法学理论形成方面,也深受上述法学方法的影响,因为迈耶建立行政法学的方法及其成果,其作用不仅仅限于德国自身,还深深地影响了大陆法系与德国相关一系的各个国家。回溯历史可以看到,如日本和20世纪初期的我国便深受影响。例如,即使在现今的日本行政法学总论中,各个教科书中典型的体现概念还是“行政行为”(或与此具有相同功能的学术概念,如“行政处分”等)。该概念本身如同德国行政法学理论那样,“主要是作为学理上的概念发育而成,而并非为实定法上的概念”,法学界围绕着“行政行为”概念构筑起了作为学术产物的行政行为理论。我国台湾地区的行政法学也同样受此影响,早年自日本承继德国行政法的台湾行政法学界,由50年代初期的林纪东教授的行政法教科书至目前,也大体上维持奥托·麦耶所确定了的架构。而20世纪80年代开始,台湾的行政法学体系也一定程度地影响着中国大陆法学重建过程。如今我国的行政法学体系本身及其建构方式都能显现上述影响的痕迹。

   (二)我国行政法学的核心:半抽象的“具体行政行为”

   在我国当代的法学建设中,自20世纪80年代起开始的行政法学学科体系建设,是否也受到迈耶体系的影响当然尚需详考。但是,值得关注的是,在《行政诉讼法》颁布之前,处于学术探索阶段的教科书在尝试创设核心概念的过程中,尽管所用名词表述不同,但也会设置类似于“(德国法学上的)行政行为”这样的高度抽象的学术概念,凭此统合行政活动整体特征及其相关的内在逻辑的学术思路已经显现。例如早期王珉灿主编的《行政法概要》就设有“行政行为”专章,指出“行政行为,是国家行政机关实施行政活动的总称,它是国际公认的研究行政法学的专用名词,实际上是行政管理活动的代称”。由于当时《行政诉讼法》远未颁布,从这种表述方式可见作者们将“行政行为”概念作为行政法学体系中理所当然的核心概念。而自1989年《行政诉讼法》颁布之后,在相关的行政法学者的教科书等研究作品中,清晰地可以看到,学者们构建的行政法学总论体系尽管在具体的构成部分方面各展千秋,但在整体结构上与迈耶的法学方法处理结果有着类似性,都会存在一个或多个彼此关联的核心概念贯穿整个学理体系,其中“具体行政行为”(或者类似的概念)这个核心概念来承担着类似于“德国法学上的行政行为”概念的作用,并且教科书的这个体系仍然维持至今。

   从整体的形式而言,由于有了“具体行政行为”这一核心概念对整个体系的学理统领,至少在外形上而言,我国当前的行政法学的理论体系在总论层面上已经相应成立。但是,就抽象于实定法的法学方法而言,不得不说,我国“具体行政行为”概念还属于一种半抽象的法学概念。其理由如下。

   首先,“具体行政行为”直接作为法学概念使用,是在《行政诉讼法》颁布之后。该法第二条直接创设了“具体行政行为”这一法律概念,构筑了该法在体系和运用方面的核心概念。该条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,并且该法第五条将该“具体行政行为”设置为司法审查的对象。由此,这里的“具体行政行为”首先成为一个被解释的对象概念,是一个被规定在《行政诉讼法》具体条款中的具体的实定法律概念。正因为如此,在与《行政诉讼法》相关的法学理论框架中,“具体行政行为”并非是一个抽象的法学概念,而是被法学解释和研究的具体的法律概念。

   然而,在随后的中国行政法学发展过程中,“具体行政行为”并没有完全停留在具体的实定法律概念的层面上。众所周知,中国行政法学和行政法体系的发展成型,正是以《行政诉讼法》为起点发展而至。围绕着司法审查“具体行政行为”的合法性标准,在随后的行政法制建设时期建立起了诸如《行政许可法》等等一系列行政法律规范。如今,这些实定法规范在法律的层面上已经构建起了规范行政活动最为基本的法律规范制度。如《行政诉讼法》和《行政复议法》中有关的实体规范部分、《立法法》中的行政立法规范部分、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政处罚法》所建立的相应规范和《国家赔偿法》中行政赔偿规范部分等等单行的法律规范。由于这些单行的法律规范都以调整我国行政活动最为基本层面的问题为对象,因此可以说,无论就其形式还是就其功能而言,这些单行的法律规范构成了在理论上可以称之为行政基本法中的相关部分。

   由于这些单行的行政法律规范各自使用的概念不同,例如《行政许可法》中的“行政许可”概念、《行政强制法》中的“行政强制措施”和“行政强制执行”,这样,在合法性标准与司法审查的关系方面,需要研讨这些具体的法律概念是否被《行政诉讼法》中的“具体行政行为”所包含。不仅如此,如上所述,由于《行政许可法》或《行政强制法》属于行政基本法规范,因此,在判断其各自包含的下位法或者特殊法中的概念时,也同样要判断这些法中的特定概念是否属于“具体行政行为”。例如,《道路交通安全法》设定了机动车驾驶证制度,在行政诉讼时,司法审查判断该法律法第19条第二款规定的“发给机动车驾驶证”行为是否合法时,不仅要判断该法定行为是否属于《行政许可法》中规定的“行政许可”行为,还必须同时断定其是否属于《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”。在这种判断概念与概念之间是否存在包含关系的过程中,“具体行政行为”成为架构在诸如“行政许可”或“发给机动车驾驶证”等等这些具体法律之上的概念,在一定的法律适用范围之内,其地位上升为在法学意义上具有统括相应法律概念基本特征的概念,由此,在这个领域之中,“具体行政行为”概念具有了一定的抽象性,成为法学概念。

   由此可见,正是在上述的前提之下,中国行政法学中的“具体行政行为”概念一方面是一个具体的被解释的统括性的实定法律概念,另一方面又属于具有一定抽象性的法学概念。换而言之,“具体行政行为”概念的这种双重属性导致中国行政法学目前的并没有完成自身的理论体系化。

   与此相关,在确定“具体行政行为”在法学中的位置时,行政法学教科书时常会设置一个该概念的上位概念“行政行为”。这里暂且不论这样将“具体行政行为”理解为偏正结构的词汇,因而基于修辞性质的设词方式是否能够当然地支撑起法学逻辑体系,就目前而言,该“行政行为”概念与“具体行政行为”概念一样,无疑无法承担与“(德国法学上的)行政行为”同样的功能。

   当然,在“具体行政行为”的发展过程中,并非不能观察到一些将此概念进一步抽象,或者寻找更为一般意义上的概念的尝试,例如近年来行政法教科书中出现的“行政决定”或“行政处理”等概念,至少在形式上脱离了“具体行政行为”外形。但是,从源头上而言,这些学术作业都是在遇到实定法概念“具体行政行为”与需要进行学理抽象统和作用的法学概念“具体行政行为”之间的无法调和的矛盾之后,所寻找的替代方案,而非学术上抽象概括作业的结果。例如,使用“行政处理”概念的学者指出,“行政处理”概念“实质上是狭义行政行为的代名词,更确切地说,也会是通常人们所说的‘具体行政行为’”。再如,在“行政决定”概念使用方面,从时间上看,学界中“行政决定”概念的出现,是在国务院2004年3月22日颁布《全面推进依法行政实施纲要》之后,该文件使用了“行政决定”概念。由于在使用“行政决定”概念的教科书中作者并没有对该概念与“具体行政行为”在内容方面作出学理性区分,因此至少在目前阶段两者只是形式的不同而已。但是,尽管如此,学者在教科书中使用“行政决定”概念,在某种程度上也可以理解为学界或多或少意识到了作为实定法律概念的“具体行政行为”难以承担法学概念应有的抽象功能。因此,虽然“行政决定”或“行政处理”等概念替代了“具体行政行为”的表述,但是,很难判断这些新概念在功能上与“具体行政行为”概念有何不同。

  

   二、困境二:既有概念无法统合新的问题

   如上所述,“具体行政行为”概念并没有完成将我国行政法学理论体系化的任务。但是,尽管如此,在中国目前的情况下,并不意味着只要在学术上坚持采用上述迈耶法学方法,就能最终把此概念抽象至与“(德国法学上的)行政行为”具有同样统合程度的核心概念。这是因为现今中国行政法学与其他国家的行政法学一样,因时代的发展而发展变化。近年来,以行政行为为核心概念的行政法总论体系也不断受到各方面的挑战。概括而言,当今在构筑行政法理论体系时,下述两方面的变化,已经成为必须考虑的内容。

   (一)原来法学方法延长线上的发展变化

如果将上述以迈耶的法学方法为源头的行政法理论体系称之为传统体系的话,那么必须注意的是,该体系的初始基础是建立在19世纪德国立宪主义基础之上,体现了自由主义性质的法治国家理念,关注的是公法上实现国家任务的高权性的行为形式,如警察处分、课税处分等行为等行政活动的行为形式。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2015年第1期

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