郑永流:法律判断大小前提的建构及其方法

选择字号:   本文共阅读 492 次 更新时间:2015-05-05 08:49:37

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郑永流 (进入专栏)  

   摘要:法律方法效命于法律判断的形成,法律判断的形成是一个将大小前提进行等置的过程。在这个过程中,视事实与规范之间的不同关系,要运用各种方法去建构大小前提,即使事实一般化、使规范具体化。这些方法包括:客观目的探究,法律修正、正当违背法律,法律补充、反向推论等建构大前提的特有方法;观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等建构小前提的特有方法;以及演绎、归纳、设证、类比、解释、论证、诠释等建构大小前提共同运用的方法。它们共同构成法律方法的体系。

   关键词:法律判断 三段论推理 法律方法体系

一、小前提建构:三种事实及法律事实的形成

   在进行法律判断中,人们首先面对的是事实。事实是判断的对象,在作出法律判断中,最困难的任务之一在于弄清什么是事实。事实首先是一种客观存在状态,但真正有意义的是进入人的认识活动中的事实。事实借助物质性证据和人的陈述显现出来,弄清什么是事实,实则又是主要围绕陈述的真假展开。“我说的是事实”指“我对客观存在状态的陈述是真的”。陈述之真假的标准是看其是否接近事前客观存在状态。在静态上,这里把事实区别为:

   (一)生活事实或原始事实。它是既存的已发生的事实,如张三驾车在街道上以50公里/小时行驶。生活事实总要由证据如测速仪的记录(以及实验、技术鉴定、法医鉴定)来说明,否则生活事实无以复现。生活事实不总是可以证明的,即便可以证明也是主体的认识,而主体的认识能力又是有限的。所以,事实的客观性是不可全得的。不过,事实的客观性不可全得,并不意味生活事实就不存在,否则一切科学的探索便因失去对象而丧失意义。肯定生活事实的存在,并非求自然的客观,而是求认识符合客观,而且由于时间的未来向度,事后认识通常不能尽合而只能接近事前客观状态。

   (二)证明事实。通过证据、自认和推定所证明的生活事实是证明事实。对事实的追求围绕证据展开。由于证据决定着生活事实,为避免任意采证,证据法便具有核心意义,而如何决定证据又与裁判程序相关,程序法的功用遂显现出来。所谓“法律真实论”所反映的事实,实际说的是依证据法、程序法合法律地用证据加以证明的生活事实,它强调的是在还原生活事实过程中的合法律性,即合证据法和程序法性,藉此与“客观真实论”的合客观性相区别。其思路是,既然生活事实不可全得,只好退而求合法律性的事实,于是,“法律真实论”成了替代“客观真实论”的方案。主张“法律真实进”者未明确建立自己的哲学观,在我看来,这是“真理合法论”,因为对生活事实的认定只要满足了证据法、程序法设置的证明标准即可。

   证据等只能证明生活事实是否及如何发生,不能解决生活事实是否具有法律(实体法)意义的问题,如50公里/小时的行驶速度,只有在交通法规定了限定行驶速度如20公里/小时并得到证明时,才引起张三驾车超速的法律结果,否则,此行为属于与法律无关之领域。因而,证明事实并不必然引发法律问题。“法律真实论”说的事实并非一定是引起实体法上法律结果的法律事实,而只是合证据法和程序法的事实(证明事实),它们可能引起法律结果,也可能不引起,证明事实不等同于法律事实。

   (三)法律事实。从制定法上看,只有为法律的事实构成(通说为行为构成)所规定的证明事实才是法律事实,无规定的则不是。法律事实与事实构成同义,只不过事实构成是抽象的个案集合的“法律事实”。在广义的规范上,法律事实是适法事实,即可以进行法律评价的事实,是案件事实,即对此作出法律判断的事实。但在法律判断的形成中,人们面临的总是个别事实,所以,这三种事实都是个别事实。

   由于法律判断要解决的问题首先是,生活事实是否为可以进行法律评价的事实,是否为法律事实,在从前理解上大体肯定地回答这个问题后,才再去证明生活事实是否存在,因而,在动态上,建构小前提的过程不是生活事实一证明事实一法律事实,而是生活事实一法律事实一证明事实。

   图一:事实分类及发生过程(略)

   建构小前提所运用的方法发生于由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面。由生活事实到法律事实是“评价”或“归属”(imputation,Zurechnung)的问题,即生活事实是否符合法律的事实构成。“归属”是凯尔森纯粹法学的基石性概念,它表明法律现象中事实与规范之间是一种归属关系,即“如果一那么”的关系,不同于自然现象中事实与事实间的一种因果关系。后有人把凯尔森提出的归属关系概括成与“因果律”相对的“归属律”。在这一意义上,法律事实不是真正的事实,而依赖着人们的法律评价。由法律事实到证明事实是求“真”的证明问题,即生活事实是否存在,被证明存在的事实是证明事实。法律事实处于中介地位,向前联系着生活事实,向后联系着证明事实。

   法律事实是否出现,或能否和为何把某生活事实置于某法律规范之下,首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解,使事实一般化是小前提建构的核心含义。很明显,人们如果不了解法律规范便不能理解生活事实的意义。理解生活事实的意义基于对法律的前理解,前理解告诉人们,何种生活事实的特点对于法律判断可能是关键的,它起着指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规范的作用。如乙带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会,他的行为是否构成我国刑法第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪(为分析方便,以下简称非法携带武器参加集会罪)。只有把乙的行为“前理解”为可能是非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会,才会产生硫酸是否为武器等的问题。如果将之“前理解”为企图伤害他人,或“前理解”为去做试验,那么,硫酸是否为武器等在此案中没有意义。由此便可发现,缺少有意义的前理解,不可能获得有关法律事实。

   通过前理解大体将生活事实归入法律事实,在法律实务中,法官、律师首先做的便是查明生活事实是否属于法律处理的事务,如果属于,再看由何种部门法、何种制度来处理。但当事人提出的生活事实是否存在,尚待证明。对生活事实进行证明,会引起对法律事实的不同判断。如果后经查明,乙携带硫酸不是去参加集会,而是企图伤害他人或去做试验,非法携带武器参加集会的前理解必须修正,乙也不是此罪的犯罪嫌疑人或不是犯罪嫌疑人,携带硫酸的生活事实虽存在,但此种非法携带武器参加集会的法律事实不存在。相反,如果查明乙携带硫酸是去参加集会,非法携带武器参加集会的前理解得到证实,生活事实存在,法律事实也最终形成。

   除了上述将生活事实归入法律事实的解释/诠释方法外,在证明生活事实是否存在的过程中,视所求真实的类型不同而所用方法不同:求事实的物质性之真要运用观察、实验、技术鉴定、法医鉴定等方法(限于知识背景本文不讨论),求事实的言词描述性之真要运用归纳,演绎,尤其是设证等方法。还须指明的是,由于民法的法律行为既是事实又是规范,在解释中,民法的法律行为解释的性质,既是事实解释也属于法律解释。在解释方法上,除了事实解释和法律解释用到的文义、体系等一般解释外,还有特别的不利解释方法,即如果对合同条款有两种以上理解,应作出不利于格式合同提供方、合同起草方和合同关系优势方的解释。

二、大前提建构:寻找和建构法律规范

   无论从生活事实到法律事实,还是从法律事实到证明事实,都要依据这些生活事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本。寻找规范看起来是寻找某个规范,实则涉及整个法律体系。这就首先涉及法源的问题,通常包括制定法、判例法、习惯法、学理、道德。制定法又有许多形式。绝大多数国家对法源的顺序问题无明确规则可循,只有瑞士民法典第1条作了民法典-习惯法-法官法-学理和惯例的顺序规定,奥地利民法典第7条也有类似表述。其次,寻找不同类别的规范,如公法与私法规范,还可进一步细分为部门法——子部门法——法律制度。再次,存在规范竞争,如在个人代理诉讼收费、医疗事故处理等问题上,多有冲突。

   除法源、规范类别和规范竞争外,能否找到或是否应去建构规范,主要取决于生活事实与规范适应与否及适应程度,这大体包括5种情形:

   A.事实与规范关系相适应。它指对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。明确的规范标准,严格上指有清楚确切的数字规定(如年龄、时间、注册资本、盗窃数额、法律通过所需的人数),它们不存在扩张或缩小的例外;宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定。

   B.事实与规范关系相对适应。它意谓规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外,如在规范中有较为清楚定义的概念、幅度规定、程度规定、明文示例事项,这为大多数情况。

   C.事实与规范关系不相适应。它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;保管不善、不可抗力、明知、危险方法等其他规定。

   D.事实缺乏规范标准。对这类情形要么不应进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒,要么依据禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价,前提是法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律本规定,但法官不能因此而拒绝受理。用来评价的法律为法官所创造或选择。

   E.事实与规范关系形式相适应实质不适应。即如适用形式合理的法律会达到不能忍受的实质不公的程度,典型情况为适用恶法,程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题,便可要求双倍赔偿。

   从上可见,除在情形A中可找到明确的法律规范,可直接通过演绎应用法律外,从B到E都存在事实与规范关系不同程度的不对称情形,这便是要进行大前提建构即法律发现的依据,大前提建构的核心是使规范具体化。这四种不对称情形又可分为两类,解决不对称的具体方法和过程也各有不同。

   (一)有法律规定的情形

   这又分为两种情况:在多数情况(B、C)中,虽有法律规定,但不明确,不能直接获得具体规范,具体规范的获得要借助法律解释方法;在少数情况(E)中,虽有法律规定,但或违背客观目的,或不合理,应对这类情况的方法分别为客观目的探究、法律修正和正当违背法律。

   1.法律规定不明确——法律解释

   在存在大体适合事实的法律规范,但对具体规范能否适用于某一事实因语词含义有怀疑(B、C情形)时,先通过解释来确定法律规范的语词含义,学界广泛存在着“泛法律解释”倾向,即把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释,致使法律解释遂几乎成了法律方法的代名词,且法律解释的分类也有些不当,甚至混乱,当予以规整。

法律解释的目的是结合事实确定法律规范的语词含义。什么是法律规范的语词含义,当首问立法者的原意。立法者的原意可通过字义解释、体系解释和历史解释三种方法来获得,因此,法律解释的范围仅限于这三种。这三种方法首先是解释学说,尔后成为法律解释的应用惯例,鲜有制定法对它们予以规定。它们在法律应用中惯常的运用次序按字义、体系和历史排列,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》2006年04期

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