朱晓喆:比较民法与判例研究的立场和使命

选择字号:   本文共阅读 825 次 更新时间:2015-05-04 14:08:01

进入专题: 比较民法;判例研究;法教义学;比较法功能主义  

朱晓喆  

   一、引言
  19世纪伟大的德国法学家耶林(Jhering)在《不同发展阶段的罗马法精神》的开篇谈到罗马法对于当代世界的意义时,就法律继受提出过著名的"金鸡纳霜"比喻:"继受异域法制不是一个民族性的问题,而仅是一个简单的合目的性和需求的问题。在自家中有同样好的或更好的东西时,没有人愿意再从远处获取之;但只有傻子才会因为金鸡纳霜不是生长于自己园圃中而弃之不用。"〔1〕
  耶林是将罗马法与当代法律世界作一种历史的纵向比较。20世纪的比较法学家一再借用这个比喻来说明,制定法律应尽可能借鉴国外好的法制经验,不能因为它是"外国的"就基于民族国家情结而加以拒绝。〔2〕可见,不论是历史比较还是国别比较,继受异域法制的合理因素,反思本国法治建设并促进其迅速发展,是比较法的基本功能。就理论而言,比较法对于当代中国法治建设的意义,各路学者、诸种流派,自是洋洋洒洒、难以尽书。要而言之,可述三端。其一,在知识论上,比较法提供国外法制文明经验,增进对异域法律的了解,使我们认识到本土法制的局限以及法律文化的多样性。其二,在立法上,通过比较法认识国外同类问题的规范模式,于制定法典中予以借镜,可达事半功倍之效。翻阅当下中国各种民法典草案以及全国人大法工委组织撰写的各民事法律的注释书,各国相关民法条文的对比参照是一个重要的部分。其三,在司法中,如涉及继受法律的解释适用,比较法有助于追根溯源、澄清法律条文在其继受母国法的本意,便于裁判机构准确理解与适用。暂且不论比较法对于法律统一化的作用,站在中国本土法治建设的立场思考,一言以蔽之,"洋为中用"是比较法在当代中国的根本意义。

  二、重申一个立场:比较法与法教义学
  1925年德国法学家恩斯特·拉贝尔(ErnstRabel)在其宏文《比较法的任务及必要性》中即已提出比较法研究的三种进路:教义学或体系式的比较、历史的比较、总论式或法哲学的比较,并且指出,当务之急是教义学的法律比较。〔3〕然而在我国,名为"比较法"的研究大多注重后两种进路,而对前者尚未达到清醒的认识和自觉。尽管在法学研究中如何运用外国法并无定式,但研究者需要警醒,怎样查明和处理一项外国法资料、怎样用它来说明自己的观点。实际上,研究路径取决于研究者选择的立场。笔者认为,致力于比较法的研究者须从如下两个角度自我辨识和取舍。
  首先,比较法研究不是简单的外国法制介绍。如果仅就国外的典章制度、法律规定及其实践作介绍和评述,不作分析比较,或仅作形式的对比,那只是一种"描述性比较法"。这样的比较法研究源于缺乏本土的问题意识,没有现实的目的指向,其研究成果也只是增加了我们关于某法域的信息储备而已。例如"某某法系研究"或"某某洲法研究"即属此类。如果研究者定位于纯粹的外国法制研究或导论式简介,亦无不可---既然仅求知识介绍,不需比较,问题意识亦可有可无。至于形式上比较或将不可比较之物进行比较,虽然看似比较,但比较的意义不明确。例如,如果将中国古代的《唐律》与《法国民法典》对比分析,得出结论认为前者是一部刑主的法典,后者是一部民法典,则比较的目的何在呢。意大利比较法学家萨科(RodolfoSacco)称这种"平行地对不同国家的资料的表述"是"最为粗糙和不太科学的一种比较"。〔4〕
  比较法研究不是单纯地搜集和了解外国法制状况,而是要解决实践问题。尽管各国社会体制不同,但总有些问题同样都要面对,尤其是在普遍理性程度较高的私法领域,例如,买卖标的物的所有权和价金风险何时发生转移,违约责任如何承担、纯粹经济损失是否赔偿等,都是任何市场经济国家都必须要解决的法律问题。只不过不同国家的法律制度可能以不同的方式处理这些相同或类似的问题。因此,以法律事实所提出的问题为切入点,抛开各国法律规定的概念和条文的表面区别,从制度的功能确立比较的"关联项",探寻法律问题的解决方案---这种由拉贝尔在20世纪20年代提出的功能主义方法论仍是当今世界比较法研究的根基和主流。〔5〕
  当然,功能主义比较法学家有时为服务于法律统一化目的,强调各国法律的相似性,隐含着欧洲中心主义和法律进化论思想,因而受到诸多批评和质疑。〔6〕事实上,各民族国家的法律如同其文化语言,存在巨大的差异,追求完全一致是不可能的任务。当代比较法研究已经发现:在不同的法律规定或判例下面可能隐藏着相同或相似的答案,也有可能在相同的条文或规定之下实际的运作结果却迥然有异。各国法制相似性与差异性的并存是比较法研究面临的实际状况。因此,有学者建议可以根据自己研究目的需要,关注各国法制的相似性或差异性。例如,如果为实现统一法的目的,更需要寻求普遍认可的法则;如果为解决立法和司法中的个别问题,比较法上或许可得到相同的答案,但如果为革新本国制度,则更倾向于考察国外不同的法制;如果纯粹为了获取外国法制的知识,则研究者既要考察相似性,也要注意到差异性。〔7〕此外还有更为超脱的立场,例如,萨科认为比较法学仅仅是为了获取理论知识,至于借鉴外国法、改良本国法,则是对其进一步的利用,与比较法研究本身没有关系,因此,比较法不仅应捕捉不同国家法律间的共同内核,也应捕捉各个法律体系的独特之处。〔8〕法律的地方差异性是客观存在的事实,不因是否采用功能主义而受影响,研究者应根据研究需要关注相似性与差异性。
  总之,比较法研究应采取功能主义方法,对各国法制可比较的关联项进行比较分析,避开不可能或无意义的比较,于比较中寻求较优的问题解决方案,助益本国法治发展,但同时允许保留各国法制的差异性,循序渐进以图法律统一。至于寻找何种有意义的比较关联项,则可从宏观的社会体制背景或具体法律制度分析入手作业。
  其次,我们进入第二层面的立场选择问题:即宏观比较还是微观比较。〔9〕前者着重研究不同国家法律秩序的一般精神或样式、立法模式、纠纷解决机制、法律实施效果乃至历史文化背景等。后者是对法律秩序的基本构成要素(制度、规范、判例)的比较研究。拉贝尔所说的"历史比较"和"总论式比较"与前者大致相当,而后者主要就是教义学比较。以上两种研究路径并无优劣之分,在当下中国而言,我们既需要了解他国或国际上法律体系的一般状况和法律精神,也需要踏踏实实地研究国外的具体法律制度问题。
  我国以往的比较法研究,过于侧重前者,而偏废后者。〔10〕或许这是中国近30年以来比较法学发展合力造成的一种倾向。以法学界引用率超高的译著---茨威格特和克茨的《比较法总论》为例,翻译该书所依据的德文版和英文版均分为两卷,上卷是总论,下卷是私法制度,〔11〕但1992年由潘汉典教授领衔翻译的《比较法总论》(贵州人民出版社),只翻译了上卷,因而多数中文读者无缘得见该书下卷展开具体私法制度的详细分析。尽管该书是比较法领域的经典,影响力极大,但仅翻译出版上卷给中国读者留下的印像却是比较法似乎就是总论性研究。〔12〕随后国内出版的比较法译著,因循此种风格,出现繁荣的局面。例如,美国学者格伦顿的《比较法律传统》(米健/高鸿钧/贺卫方译,中国政法大学出版社)、埃尔曼的《比较法律文化》(贺卫方/高鸿钧译,清华大学出版社)、梅利曼的《大陆法系》(顾培东/禄正平译,法律出版社)、威格摩尔的《世界法系概览》(何勤华等译,上海人民出版社),日本学者大木雅夫的《比较法》(范愉译,法律出版社)、意大利学者萨科的《比较法导论》(费安玲/刘家安译,商务印书馆)。国内学者亦有跟进,撰写此类教材和著述,例如沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社),朱景文的《比较法总论》(中国人民大学出版社)、米健的《比较法学导论》(商务印书馆)、郑祝君的《比较法总论》(清华大学出版社),等等。此外,高鸿钧、贺卫方教授主编的"比较法学文丛"(包括译著和专著),选题偏重法律文化和法律思想。何勤华教授主编的"比较法文丛"的选题偏重法律史。总之,国内研究总论的比较法学家对微观的法律制度关注较少。或许是由于我国法学家的学科界限意识强烈,法理学或法制史研究者更愿意将总论性的比较法视为己任,而将制度的比较抛给了部门法学者;又或许是宏观比较法学家未培养出贯通微观研究的能力。
  法律根植于一国的政经社文土壤之中,宏观研究固然能够揭示不同法律的社会背景,使人知其所由。但是,缺乏具体法律规范思维的比较法研究,容易滑向无边的哲学思索;更为严重者,则可能得出令人难以捉摸的文化解释性结论,或提炼几句似是而非的哲理警句。这样的比较法往往系于研究者的个人魅力或语言表达、写作文风。英国比较法学家马克西尼斯(Markesinis)观察指出:1960年代英国的比较法学家倾向于结合罗马法和法律史研究,博学而优雅,但是在经历一段繁荣的黄金岁月后,并未给后人留下任何方法,因而随着一代天才人物的逝世,比较法也就随之中落。他痛心疾首地说:"比较法学成为具有人格魅力的布道者们的(个人)财产,而不是作为满足社会需要的工具。当布道者遍地都是,比较法也就繁荣昌盛,但它是建立在并不牢靠的基础上,终不能挽救其衰落。"〔13〕其实即便这样的比较法研究后继有人,但是再精彩的宏大理论,也因其无法满足社会需求、不能在本国法制建设中被直接利用,而终将被边缘化。至于说陶冶法律文化情操、提高法理修养云云,那是个人的兴趣和体验,自当别论。
  相比而言,倒是部门法尤其是民商法领域的学者,更倚重制度的比较法研究。例如,20世纪90年代开始梁慧星教授主编的"中国民商法专题研究丛书"(法律出版社)出版大量制度比较法的著述。民商法系列译著的繁荣也给民法制度比较带来研究便利,例如徐国栋教授组织翻译的"外国民法典译丛"、吴越教授组织的"德国法学教科书译丛"及"中国·欧盟法律研究系列丛书"、米健教授组织的"当代德国法学名著"、李昊教授组织的"欧洲侵权法与保险法译丛",还有英美、日本等方面的译著,等等。比较民商法的繁荣由此可见一斑。
  在当下中国,再如何强调具体的微观比较法研究都不算过分。功能主义要求比较法研究者挑选可供比较的法律问题。尽管一国的法律典章、司法程序或法律意识等领域存在诸多研究课题,但在民法或部门法研究者眼中,法律问题就是"法教义学"(Rechtsdogmatik)问题,也即关于实在法的解释和适用的一切理论和实践问题。具体在民法上,法教义学问题主要是:当一项事实满足法律构成要件时将产生何种权利义务的法律效果,并展开其说理。法律作为一种社会规范准则,法学作为一门独立的学问,其根本在于法律因其规范性效力而具有解决问题的实践特性,因此,比较法只有与法教义学相结合,才能提出适合法律人思考的问题,才能发挥比较法应有的功能。正如拉伦茨(Larenz)教授所说:"比较法之成为可能并取得丰硕成果,正是基于:某一实证法秩序的解决方案通常也是针对一般的、以相同或类似方式出现在所有或大部分法秩序中的法律问题的答案。"〔14〕换言之,由于法教义学问题的普遍性,正适合于比较法的分析。
  米健教授主张,比较法应该运用于所有的部门法之中,与部门法灵体合一,对此,笔者极为赞同;但另一方面他又认为,部门比较法只是一种实用的,旨在解决具体问题的比较法学,"充其量只是比较法学的一个基本层次或一个方面。而它作为一种思想方法和精神境界的使命,只能由比较法学家们去实现"。〔15〕借用米健教授论著《出法入道》的书名来细述,所谓追求"思想方法、精神境界"的比较法或许就是一种"道",而部门比较法则是"器"。求道得道,自是每个中国学人向往的状态,但是,在纷繁复杂的世界法律丛林中,踏出一条小路出来就已经足够艰难了,求道谈何容易,况且无可名状的"道"本就难以捉摸。人的研究精力总是有限的,纵观20世纪比较法发达史,一些世界级的大师也只在限定的领域作出应有的贡献。例如拉贝尔的学术生涯虽然始于罗马法研究,但他在1916年领导慕尼黑的"外国法和国际法研究所"之后,便将重心转至现代法,并自觉地将比较法研究与那个时代法律职业者的利益和需要联系起来,其兴趣始终在具体私法问题上而避免空谈;再如,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:《华东政法大学学报》

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