郑永流:中国法圈——跨文化的当代中国法及未来走向

选择字号:   本文共阅读 325 次 更新时间:2015-05-03 18:19:52

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郑永流 (进入专栏)  

   摘 要:当代中国法存在于一个实行着两种政治、社会、经济制度的国家内,三种法系风格兼备,内地、香港、澳门和台湾四地各有独立的法律体系,并在四个法域中分别适用各自的法律。中国四地不同的法律的未来,在全球地域化中,当是走向一种新的中国法圈,它既是民族国家的,又是“溢出国家”的地理性的,具有一元的现代法律理念,应透射出强烈的沟通理性。

   关键词:中国法圈|一国四法|法律文化

引言:当代中国法的一二三四

   世界的法律地图常与主权国家地图相佐。在历史上,中世纪欧洲曾诸法林立,且不在主权意义上的一个国家里。在当今世界上,主权国家英国、美国和加拿大内均有属于不同法系的法律。英国不是单一的法律制度,而是在一个政治联盟之内几个法律制度并存:英格兰和威尔士实行普通法,北爱尔兰实行的法律与英格兰相似,苏格兰实行大陆法。美国大多数州属于普通法系,路易斯安娜州属大陆法系。加拿大属普通法系,但魁北克省循大陆法系。亚非大多数国家如南非,以色列,菲律宾等本身混杂着多重法律传统。关于当今欧洲的法律,海塞林克( M. W. Hesselink) 2009年在《新欧洲法律文化》 (The New European legal Culture, 2001) 中文版序言中写道: 当前欧洲整体呈现的是一幅混杂的图景: 既具有新形式主义的各种样态又存在诸多彰显偏重追求实质结果之私法方法的例证。[1]看来”混搭”不仅表现在时装上,也流行于法律中。

   那当代中国法又是一副怎样的面貌呢? 它似更加复合,像一块碎花布:一国两制三法系四法律体系四法域。人们看到,既不存在主权意义上的“一个国家的法律体系”,也不存在“适用于整个国家的法律体系”,但却是一个“分裂的‘整体’”,在当今独一无二。本文拟在详细展示当代中国法这一跨文化性的制度事实之基础上,进而提出,必须学会同时在几个世界里生活,对人们早己关注的四法域的法律冲突及解决,需放置当代中国法未来走向———即形成一个跨文化的中国法圈中考察。

   一、一个中国

   当代中国法的复合性,在政治上,由一国两制规整。一国两制的基本涵义是“一个国家, 两种制度”,是邓小平为了实现中国统一而提出的方针,它以一个中国为原则,并强调“中华人民共和国是代表中国的唯一合法政府”,在此前提下可以实行社会主义与资本主义制度。三法系四法域在一国两制提出前早己存在,现被置于一国两制之下,更显示出当代中国法律多元与跨文化的特殊性。

   在主权意义上,内地、香港、澳门和台湾是一个国家,即中国,也只能存在一个中国,中国的主权范围包括内地、香港、澳门和台湾,但对台湾尚未行使治权。对此,香港基本法和澳门基本法均有明确宣示:香港基本法第一条: 香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。澳门基本法第一条: 澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。[2]

   一个中国的主权原则还体现在许多制度安排上,如澳门基本法规定,澳门原有法律不变, 但它到底是指哪些部分? 1999 年以前原有法律包括两部分,一部分是葡国为澳门专门制定的法律或适用于澳门的葡国法,一部分是澳门本地立法机构制定的。根据主权原则,第一部分就不属澳门原有法律,而澳门本地立法机构制定的才是。另外,香港和澳门在参加某些国际活动时,须以“中国香港”,“中国澳门”名义出现。

二、资本主义与社会主义

   在一个中国内,中国大陆实行社会主义制度,但在香港、澳门和台湾,皆实行资本主义制度。一国两制已经于1997 年和1999 年在香港和澳门先后实施,不少人也希望以一国两制的方式和平解决台湾问题,这种由“两制”所体现的一国是一种特殊形式的国家统一。从香港和澳门的制度实践上看,两制具体体现在三个方面: 一是社会经济制度不同,前己述; 二是居民的权利和自由度不同,如特区居民拥有罢工的权利,拥有自愿生育的权利,而内地居民并不享有;三是行政管理、立法和司法制度不同。如香港特区的政治体制为:行政长官是香港特区的首长,对中央人民政府和香港特区负责。香港特区行政会议协助行政长官决策,行政长官主持行政会议,并委任其成员。香港和澳门特别行政区都享有司法终审权,最高人民法院不在那里行使审判权。

   在一个中国内实行两种制度有明确的宪法和法律依据: 中华人民共和国宪法第三十一条: “国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。第六十二条关于全国人大职权中规定 :“决定特别行政区的设立及其制度。” 香港基本法和澳门基本法是全国人民代表大会制定的法律,香港基本法载明:香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变( 第五条) 。根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据( 第十一条) 。澳门基本法用相同条款及序号载明相同内容。[3]两种制度使当代中国法的意识形态呈现为二元,同时又使四地法律出现差异。

三、大陆法系、英美法系与混合法

   法系是对世界各国法律作出的一种总体划分,它将具有大体相同特点的国家的法律归于一系,其划分标准以形式特点为主,以意识形态和传统为辅,形式特点包括法律渊源、法律结构、立法与司法关系、司法机关的地位和范围、司法方法和技术等标准; 意识形态指政治立场和主流价值观,传统指各国法律或新旧法律之间的历史传承关系。据此,在当代中国,出现了一种在一个主权国家中,没有统一的法律体系,多种法系风格并存,各法域适用不同法律的复合局面。

   (一) 属大陆法系的澳门法和台湾法

   1. 就澳门来说,它是以根据宪法制定的澳门基本法为最高法典,由澳门特别行政区制定的法律和澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件等组成澳门特别行政区的法律体系,以及适用于澳门特区的11 个中华人民共和国全国性法律。[4]16 世纪中叶以后,澳门被葡萄牙逐步占领,葡国对澳门实行殖民管治。虽然1976 年以后澳门产生了本地立法机关和本地法律, 但来自葡国本土的法律构成了澳门法律的基本框架,澳门本地制定的法律所涉及的内容非常少,主要限于澳门的行政、经济、文化等领域。今天澳门的法律仍具有大陆法系风格,因为其法律渊源主要是制定法,在近900 个澳门原有法律和法令中,只有25个法律和法令被废除,其余继续生效。《刑法典》、《民法典》、《商法典》、《刑事诉讼法典》和《民事诉讼法典》构成了澳门法律体系的骨架,这五大法典的内容至少 80%与现在葡国适用的法典一样,没有什么根本差别。另外,澳门的法律还借鉴了德国、法国等大陆法系国家法典的内容,如德国刑法中“代理行为”的有关内容,《法国民法典》 关于物权变动理论的合意主义原则。虽然上世纪 90 年代在澳门进行了法律本地化,但主要是形式上的,即从葡国的法律成为了澳门的法律,法律内容仍不尽适合澳门的实际情况,或是说不适合一国两制下作为中国特别行政区的澳门的实际情况。因而,澳门的法律本地化的任务实质上尚未完结。

   澳门司法制度具有典型的大陆法系色彩,其司法机关由法院和检察院组成。澳门特别行政区设有第一审法院、中级法院和终审法院,其中第一审法院由初级法院和行政法院组成,实行三审终审制。澳门的终审权属于特别行政区终审法院。检察院的任务主要是提起和参与各类司法诉讼,其中主要是刑事诉讼,也参与民事诉讼、劳动诉讼以及行政诉讼。澳门检察院采取“一院建制、三级委派”的方式,分别在终审法院、中级法院、行政法院设立了多个办事处。此外,检察院也设立了独立运作的刑事诉讼办事处,专责刑事案件的侦查、起诉工作。[5]

   2. 台湾法律以成文法为基本法律渊源,它继承了1949 年前的中华民国法统,而这一法统受大陆法系尤其是德国法影响颇深。台湾法律分宪法、行政法、民法、民事诉讼法、商事法、刑法、刑事诉讼法七类。[6]其中民法源于1931 年国民政府制定的《民法典》,该法典共分为五编,当时主要借鉴德、日、瑞士等国的民法典,但在法典中,尤在亲属和继承两编中保留了一些中华法系的传统,如典权制度,指定继承,婚约。[7]台湾法律采用民商合一的体例,由于与美国的经济交往频繁,商事法逐步向英美法系靠近,例如台湾《公司法》借鉴了美国的公司重整制度的。[8]“最高法院”的判决例,经“采为判例,纳入判例要旨”,并报“司法院”核定后,具有法律效力。“司法院大法官会议”拥有解释“宪法”和法律的权力,其解释例或决议,具有与“宪法”和法律同等的效力。

   台湾司法机关仅指法院,台湾法院设三级:最高法院是台湾地区的最高审判机关,在审级上是第三审法院,也是终审法院;高等法院是台湾地区法院体系中的第二级;地方法院是台湾地区最低审判机关,原则上设于县、市,诉讼程序实行三级三审制。检察系统为行政机关,最高法院检察署,高等法院检察处和地方法院检察处,均隶属于“行政院”所属的“法务部”。检察机关除了承担公诉之外,还拥有侦查权,可以指挥警察调查案件。[9]

   (二) 沿袭英美法系风格的香港法

   香港的法律体系以根据宪法制定的香港基本法为最高法典,之下有香港特别行政区制定的法律,原有的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,以及适用于香港特区的12 个中华人民共和国全国性法律。[10]原有的普通法、衡平法直接接受了英国法,1844 年香港《最高法院条例》规定,英国法适用于香港,而英国法主要是判例法,因此,香港在许多重要的法律领域采用英国判例法,如契约法上的对价原则,信托制度、法定权利免责、严格责任、二元制律师制度。原有的普通法、衡平法作为香港现行法律的一部分,在体系上与英国法及英国法院系统已不发生直接联系,但香港法院审案时可以参考其它普通法适用地区(包括英国)的司法判例。原有的640 章条例和1160 项附属立法只有24 项未被采用,它们在内容和体例上与英国制定法大致相同,如香港《货品售卖条例》与英国《1979 年货物买卖法》 存在诸多相似之处,沿用了英国在货物买卖中“售卖”和“售卖协议”的分类。[11]香港的法律虽仍属英美法系,但也保有一些中国习惯法,例如,根据《新界条例》(第97章)第13条,法庭可以认可并执行与新界土地有关的中国习俗或传统权益; 而在《婚生地位条例》(第184 章)中,中国法律和习俗也得到承认。虽然如此,但其作用在逐渐消弱。

   香港的司法机关由行使审判职能的各级法院构成。法院分基层法院组织,由区域法院、裁判署法庭和其它专门法庭组成;高级法院原称“最高法院”,设上诉法庭和原诉法庭,对民事、 刑事案件行使审判权; 终审法院行使香港特别行政区的终审权,是特别行政区最高审级,香港的诉讼案件以终审法院的判决和裁定为最终的判决和裁定。行使检控职能的是律政司、警务处和廉政公署,它们都是行政机关,其中律政司司长是行政长官、政府、各个政府部门及机构的首席法律顾问,也是行政会议的成员。[12]

   (三) 混合三种法律传统的内地法

内地以宪法为首的法律体系,在意识形态上是中国特色社会主义法律体系。至 2010 年底, 中国内地已存在有效法律236 件、行政法规690 多件、地方性法规8600 多件,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2012年04期

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