张明楷:非法获取虚拟财产的行为性质

选择字号:   本文共阅读 2081 次 更新时间:2015-05-02 20:08:29

进入专题: 虚拟财产   行为性质   财产犯罪   数额计算  

张明楷 (进入专栏)  
作为一种财产性侵害,理应将其作为刑法的保护对象。”[34]既然如此,就可以将虚拟财产解释为财物。
     第二,某种解释是扩大解释还是类推解释,应当根据本国刑法及其用语进行判断,而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益,并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下,财物的外延必然变窄,确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益,只有一个“财物”的概念。概念越抽象,外延越宽泛,况且’“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加,而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以,将虚拟财产解释为财物,在德国、日本可能是类推解释,但在中国则不一定是类推解释。有人指出:“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为,财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益,包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为,由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象,例如,日本、韩国、德国、意大利等国,盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利,当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言,侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”[35]这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述,我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此,就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面,按照上述观点,由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象,所以,在我国,如果将虚拟财产作为一种财产性权利,则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是,在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中,为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪,而不可能成立盗窃罪呢?这恐怕是上述观点难以回答的。
      第三,判断某种解释是扩大解释还是类推解释,在考虑用语原有含义的同时,还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势,一般不宜认定为类推解释。一方面,使用虚拟财产的人越来越多,虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面,用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的,财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念,就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。
     第四,某种解释是扩大解释还是类推解释,需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时,不宜认定为类推解释。换言之,如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证,一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的??印证,也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例,网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来,否则就看不见、摸不着,但仍然属于淫秽“物品”。既然如此,当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。
       一种观点认为,“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物,各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定:‘以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上,我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定,除此规定之外的无体物,自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚,否则就是一种类推解释,违反罪刑法定原则。所以,即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物,但在刑法没有明文规定的情况下,它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”[36]问题是,认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在?事实上,我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。[37]如果说此规定是特别规定,那么,对于窃电行为也只能宣告无罪,否则便是类推解释。可是,这样的结论难以被人接受。
       第五,某种解释是扩大解释还是类推解释,应当通过一般人的接受程度,判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释感到特别意外时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念,既然如此,将虚拟财产解释为财物,就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面,虚拟财产的概念已经家喻户晓,既然如此,将虚拟财产解释为财物,就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释,但时至今日,这样的解释已经不再是类推解释。
      或许有人认为,虽然人们使用了虚拟财产的概念,但没有使用虚拟财物的概念,而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实,我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如,《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益,不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益;[38]将其中的“一切财物”理解为财产,正好与后述“对被害人的合法财产,应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”,也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如,《刑法》第224条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。“担保财产并不限于财物,而是包括债权等财产性利益。所以,虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”,但第(四)项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念,那么,就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。
      当然,承认虚拟财产是刑法上的财物,并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多,如网络游戏的虚拟财产(如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等),虚拟货币(如Q币、百度币、U币等),网络账号(如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等)以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念,只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论,就将其认定为财物;否则,即使被公认为虚拟财产,也不能认定为刑法上的财物。例如,普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性,但不具有价值性,故不能认定为刑法上的财物。所以,并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为,具备财物特征的虚拟财产,才是刑法上的财物。

      三、认定为财产犯罪的可行性
     将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性,但面临着可行性的问题。亦即,由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定,量刑也取决于数额多少,所以,如果无法计算虚拟财产的数额,那么,将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下,如何计算虚拟财产的价值巳成为刑法学与民法学的共同话题。
     “虚拟财产价值的确定,目前学界有两种看法:一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本(体现为时间、精力、金钱等等)确定。另一种则认为,应该依据虚拟财产本身的价值,即市场交易价格来确定。”[39]但是,这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商,采取相同方法计算虚拟财产价值的做法,事实上行不通,特别容易导致量刑畸重的现象。例如,对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断,不可能使用相同的方法。再如,如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币,按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时,对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,这显然难以被人接受,这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物,导致对被告人的量刑畸重,当然存在不合适的一面。所以,笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。
     第一类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产(如Q币、U币、游戏币等)。例如,2013年5月,岳某在泗洪县某小区的租住房里搞网络游戏挂机,靠帮别人“练级”来赚钱,收入微薄。同年8月,岳某从一游戏“上线”那里获得了一个销售某热门网络游戏玩家账户和密码的网页,并被告知可以通过购买这些账户、密码来“洗信”(即登录玩家账户,盗窃账户内的游戏币卖钱)。岳某见有利可图,便从“上线”那里买来热门网游的玩家账户和密码,并招来五六名员工进行“洗信”。至案发时,岳某等人通过此手段共盗窃玩家游戏币7.9亿个,在网上交易1.1万余次,销售金额达72万余元。[40]
      归人上述第一类的虚拟财产有两个特点:其一,服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格,且其价格相对稳定,不会轻易发生变化。其二,这类虚拟货币不属于服务商所有,而是由用户即普通消费者通过购买方式获得,不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点,对于行为人窃取或者骗取这类虚拟财产的,应当按照服务商的官方价格计算财产价值。事实上,Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的虚拟货币和票证;用户通过支付真实货币购买Q币和游戏点卡以后,可以得到网络运营商提供的等值网上服务,与用户在现实生活中享有的实际财产已经没有差别。行为人非法获取这类虚拟货币时,被害人的损失数额与服务商的官方价格完全相当。换言之,这类虚拟财产价值的计算方法与普通商品价值的计算方法不应当存在区别。不仅如此,普通商品可能存在折旧因素,因而需要专业人员鉴定,而Q币之类的虚拟财产不存在折旧因素,所以,直接按照官方价格计算财产价值即可。[41]据此,对于上述岳某案应按7.9亿个游戏币的官方价格计算盗窃数额。
      需要指出的是,在类似岳某案的案件中,不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。因为行为人的销赃数额通常低于官方价格,因而不同于被害人的损失数额。如果按销赃数额计算犯罪数额,便不利于保护被害人的法益。这一点,与通常的财产犯罪完全相同。
      第二类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的,经过加工后使之升级的虚拟财产(如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等)。例如,宋某与李某是多年的网络游戏玩友。宋某见李某的游戏装备豪华,价值较高,遂产生卖号换钱之念。2014年1月11日,宋某在QQ聊天中得知李某的《征途》游戏账号和密码后,又将李某的身份证复印件做了截图,然后冒充李某将该游戏账户卖给了不知情的马某。[42]
      这类虚拟财产也有两个特点:一是服务商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格,(点击此处阅读下一页)

进入 张明楷 的专栏     进入专题: 虚拟财产   行为性质   财产犯罪   数额计算  

本文责编:刘亮
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/87422.html
文章来源:《法学》

3 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865-1号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统