张明楷:非法获取虚拟财产的行为性质

选择字号:   本文共阅读 2096 次 更新时间:2015-05-02 20:08:29

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张明楷 (进入专栏)  
而不可能存在于计算机信息系统外。即便如此,也不能否认虚拟财产是一种客观存在。“在虚拟财产的概念中使用‘虚拟’二字,并不是指这种财产的价值是虚幻的,更不是指此种财产的法律性质是虚幻的,而是为了与传统的财产形态进行适当的区分,表明虚拟财产因网络空间而存在,虚拟财产与传统形态财产在存在形态上有很大差别。”[20]但这种差别并不意味着存在于计算机信息系统中的东西就是虚假的,也不能认为只有能够从计算机信息系统中拿出来的东西才是财物,如同我们不能要求将现实中的一张桌子放人计算机信息系统中一样。所以,面对这样的现实,我们必须改变观念。
      还需要说明的是,不能以现实生活中只有一部分人使用虚拟财产为由,否认虚拟财产属于财物。即使毫无疑问属于财物的股票,也不是人人都持有。多数人长时间内甚至终生不持有股票,但不能因此??认为股票不是财物。毒品更不是人人都持有和使用,也不是人人都愿意持有和使用,但它仍然是财物。

     (四)财物特征
     对于财物这一概念,首先必须根据财产犯罪的本质与保护法益进行解释;不能因为其中有一个“物”字,就认为只有有体物才是财物。在笔者看来,作为财产犯罪对象的财物,必须具有三个特征,否则,要么他人不可能侵犯,要么不值得刑法保护。
     第一,具有管理可能性。这是相对于被害人而言,如果被害人根本不可能管理,就不能说被害人占有了某种财物,因而也不能认定其丧失了某种财物。而且,盗窃、抢劫等罪都表现为将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。所以,只有被害人具有管理可能性(可以占有)的东西,才可能成为财物。
     毫无疑问,虚拟财产是他人可以管理的东西。如所周知,虚拟财产的管理可能性主要是通过账户实现的。一个人只要注册了账户,就可以将自己购买的或者通过其他途径获得的虚拟财产存于该账户,形成对该虚拟财产的支配与控制。换言之,账户既是存放虚拟财产的仓库,也是主体占有、管理虚拟财产的标志。人们对虚拟财产的管理可能性,不只是事务的管理可能性,而是物理的管理可能性。
     第二,具有转移可能性。这是相对于行为人而言,如果行为人不可能转移被害人管理的财物,就不可能侵害被害人的财物。是否具有转移可能性,要以同时代的科学技术水平与能力为标准做出判断。
     毋庸置疑,虚拟财产具有转移可能性。文化部2010年6月3日发布的《网络游戏管理暂行办法》也指出:“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行,网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于服务器内,并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”正是因为虚拟财产具有转移可能性,才使得虚拟财产成为被侵害的对象。
     第三,具有价值性。这是相对于保护法益而言,如果一种对象没有任何价值,就不值得刑法保护。问题在于如何理解价值性?
     刑法理论就财物的价值存在三种观点。第一种观点认为,财物的价值包括客观价值与主观价值,但只有当主观价值能够用金钱来评价时,才是财物。[21]第二种观点认为,财物的价值包括客观价值与主观价值,只要物品具有客观价值或者主观价值,就能成为财产罪的对象。客观价值是指财物所具有的客观经济价值,如汽车、食品、金钱等都具有客观价值;主观价值是指所有者、占有者对物所拥有的主观上的、感情上的价值,不需要其能够用金钱评价,如情书、照片等具有主观价值。[22]第三种观点认为,财物的价值包括交换价值(金钱价值)与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如,情书就??是具有使用价值的物品。[23]
     上述第一种观点存在疑问。如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价,意味着只有当物品具有客观的经济价值时,才能成为财产罪的对象,实质上否认了具有主观价值的物品可以成为财产罪??的对象,因而难以被人接受。第二种观点与第三种观点只是表述不同,没有实质区别。换言之,作为财产罪的行为对象,具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值,当然包括阅览、观赏价值,包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以,财物的价值性包括财物的交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值,只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神(感情)意义。不难看出,凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物,原则上就是财产罪的行为对象,只有既无客观价值也无使用价值的物,才不是财产罪的对象。
     可以肯定的是,虚拟财产具有使用价值。例如,游戏装备以及网络游戏中的角色不仅可以满足玩家的精神需求,而且可以通过游戏过程使游戏装备升值或者通过升级攻关来提高自己的等级从而获得游戏装备。夫妻离婚时双方都争着要游戏装备而不要房产的案件表明,对于游戏玩家来说,虚拟财产的价值可能重于现实生活中的财产价值。另一方面,虚拟财产的有偿转让已经成为普遍现象,所以,虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)。
     有的学者指出:“价值是由劳动创造的,没有劳动就没有价值。所以,判断虚拟财产有没有价值,只要看看虚拟财产是不是劳动创造的就清楚了……虚拟财产不是劳动创造的。”[24]然而,即使肯定论者的这一前提,也不可能否认虚拟财产具有价值。虚拟货币与游戏装备等虚拟财产,都不是凭空产生的,而是通过诸多人的设计、编排等形成的。说“虚拟财产不是劳动创造的”恐怕并不符合事实。游戏玩家获得游戏装备后,只有投入大量劳动,才能提升装备质量。持上述观点的学者指出:“从表面上看,游戏玩家在游戏过程中获得的虚拟财产,的确是他们投人数百甚至数千小时的时间、精力和智力才获得的。??但不能否认的是,他们所付出的这些时间、精力和智力是一种消遣性、娱乐性劳动,是一种不能创造价值的劳动。换言之,他们付出的劳动,目的是为了娱乐,不是为了创造价值,而且他们也确实达到了娱乐的目的,也确实没有创造出价值。他们在游戏过程中获取武器装备等虚拟财产,是精神上的一种享乐,但没有创造价值,他们即使玩上一百年,获取亿万个武器装备,也未给现实世界增加一分一厘的价值。”[25]可是,其一,姑且不论在当今社会价值由劳动创造的观点是否仍然成立,认为娱乐性的劳动不能创造价值的观点,实在不能被人接受。按照这种观点,歌唱家、相声演员都不应当获得报酬。其二,劳动的目的并不是排他的,为了娱乐劳动与为了创造价值劳动并无任何冲突,将事业与兴趣相结合是最理想的。其三,如果通过游戏活动创造更高级别的武器装备,满足其他人的需要,也确实会给现实世界增加价值。例如,如果玩家出卖游戏装备获得了金钱,就需要缴纳所得税,[26]因而增加了国库收人。
      有的学者指出:“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象,但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是,交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处,虽然经过交换,但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来,而不能体现在现实世界。”[27]然而,其一,可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换,但信用卡肯定是财物。其二,我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易,事实上,虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为:(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品,运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物,离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品,具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制:游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币,再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动,然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国,此类网站也现实存在着。”[28]在这种局面下,国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三,流转性与可转移性是两个不同概念’虚拟财产可以流转,即使不能流转,也不能否认其财产性。如前所述,毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品,但是依然可以成为财产罪的对象。或许有人认为,倘若非法交易的东西也是财物,那么,卖淫等服务都是财物,于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实,笔者并不认为可交易性是财物的特征之一,只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物,本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上,可以交易的不一定是财物。例如,色情或者色情服务本身并不是财物,所以,欺骗卖淫女使之提供性服务的,不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点,决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的,才能认定该对象是刑法上的财物。例如,行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为’同时使被害人丧失相应的债权,因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象,但并没有使被害人遭受财产损害时,就难以认定该对象是刑法上的财物。例如,欺骗他人使之提供劳务的行为,不属于骗取财物,因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之,只有当行为人取得利益时,被害人同时丧失同一利益的,才能认定利益的转移。?所以,承认虚拟财产是财物,并不意味着承认卖淫等服务也是财物。
    (五)罪刑法定
     不可否认,对财物概念的解释,除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外,还必须符合罪刑法定原则,亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义,不得侵害国民的预测可能性。所以,需要讨论的是,将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释?笔者根据“财物”概念的特点,联系否定说的观点,从以下几个方面予以说明。第一,判断某种解释是否违反罪刑法定原则,在考虑用语可能具有的含义的同时,还必须考虑处罚的必要性,使具体的妥当性与法的安定性相均衡。[30]处罚的必要性越高,做出扩大解释的可能性就越大。但是,如果行为超出了刑法用语可能具有的含义,则不管处罚的必要性有多高,也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性,是法益保护原理决定的;考虑用语可能具有的含义,是人权保障原理要求的。“可能具有的含义"是指依一般语言用法,或者立法者标准的语言用法,该用语还能够指称的意义。[31]“用语可能具有的含义”大体分为三种情况:一是一般人都能预想到的含义(核心内部);二是一般人都难以想到的边缘部分;三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义,应当肯定构成要件符合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;[32]对于第三种情况,则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。[33]
      虚拟财产可谓上述第三种情形,它不是一般人都能预想到的含义,也不是一般人都难以想到的边缘部分,而是二者的中间部分。如前所述,对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步,在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广,针对这种非有体物的侵害,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:《法学》

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