于文豪:“五四宪法”基本权利的国家建构功能

选择字号:   本文共阅读 359 次 更新时间:2015-05-01 00:40:42

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于文豪  
否则我们的国家观就仍然停留在革命建国的时空中而不能升华。当我们走出革命的国家观,国家正当性的依据就要从革命胜利这一历史事实转化成宪法成立这一法律行为,国家就要从宪法的笼罩者转型为通过宪法而正当、依据宪法而合法的法律主体。这样,国家也要依赖于宪法和法律,“国家不是最高的,它只是能进行自我组织和自我统治,它本身必须受法的约束。”[65]在人民主权理念下,宪法在实证法规范体系中享有最高位阶的规范效力是必然的逻辑。“宪法若欲自我主张其最高规范性,则必得排除由其所建构的国家或法体系内,其他高于宪法的权力主张。”[66]因此,将权力中心由政治系统转向法规范系统,是保证宪法最高地位的必要工作。为此,首先要倡导形式理性的宪法观,使建立在宪法文本之上的规范世界与生活世界相互联结。进而,以宪法审查制度将国家行为纳入宪法判断的范围,使宪法真正成为“限法”与保障法。“宪法保障意味着,为实现此功能提供安全机制,即法律限制不能被超越。”[67]它的目标是防范国家权力被以人民意志、公意或者公共利益为由的滥用。

   (二)支持主观权利功能的法律制度

   形成以主观权利功能为核心的基本权利秩序,需要形成“遇事找法”、“解决问题靠法”的内心自觉。法国比较法学家勒内·达维德曾评价中国人的内心有远离法律和法院的倾向:“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制定些什么规定,不感兴趣,也不愿站在法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”[68]这部分是因为中国的伦理传统,另一部分原因则在于缺乏足堪使用的法律和司法制度。因此,存有支持主观权利功能的法律制度尤其是宪法制度是“找法”、“靠法”的前提。

   G·耶利内克指出:“任何主观权利都以法制的存在为前提,主观权利被法制创设、承认,并被法制或强或弱地加以保护。”[69]其中必不可少的法制是立法制度和宪法审查制度。立法制度应当优先确立国家的法人格地位,将“个人受国家支配”改造为“个人向国家主张”的关系结构,个人拥有对国家的请求权,明确国家对基本权利的保护义务。具体而言,创设、承认和保护主观权利的法制至少应当包括以下方面:

   第一,选举与代表制度。选举制度的目标是通过宪法规定的程序,将人民意志转换为国家意志和法律意志。这是构成全部公权力行为的民主正当性的依据。通过民主选举产生的代表者是宪法规范系统中的主权化身,他们将散乱的个人意志通过公开的程序凝结成公共意志。“代表者必须顾及公意与众意两个维度,唯有如此,才能在多元化的现实面前,既为个人自由容留出必要的空间,又为政治统一体不断注入生命的活力。”[70]同时,在选举和代表制度中,民主回授问题值得高度重视。民主回授如同决算,是对代表者及其行为的定期评估和重新决定。“公众须经很短的时间间隔,重新对重要的人员与事务备选方案进行判断和选择。如果整体系统的这种民主要素缺失,代议制体系就会蜕变为一种纯粹的表面民主。”[71]

   第二,言论自由。在现代法治国家,言论自由的意义是不言而喻的。任何人都不可能垄断真理,即便错误言论也值得平等对待。言论自由能够防范表面民主架空法治,亦有助于调和对立性价值,促进不同利益主体自愿达成共识。随意压制言论实际上是对公权力合法性、正当性的自戕。凡是与言论的形成、表达相关的权利都应给予充分尊重的保障,包括广电自由、新闻自由以及集会结社自由等。

   第三,请求权规范。作为主观权利的基本权利是个人能够直接向国家主张的请求权,“主观公法权利仅由那些直接建立在法律身份上的请求权构成。”[72]请求权要得到实现,就要有确立请求权的法律一般规范,即请求权规范。国家和个人之间的关系通过法律调整,个人通过具体的法律制度获得要求国家给予、作为和承担责任的请求权。这种法律规范构成了“请求权基础”(Anspruchsgrundlage)。如果没有这样的请求权基础,就没有请求权。因此,制定确认请求权的法律规范,是基本权利发挥主观权利功能的规范前提。

   (三)面向具体领域的基本权利规范体系

   作为形成新宪法秩序的制度支撑,上述支持主观权利功能的法律制度必得实效化,并受到保障。在我国现行宪政体制框架下,司法审查并非弥合宪法规范、法律制度与社会现实之间距离的最恰当方式,至少不是最有效可行的方式。这并非否认司法审查机制对于基本权利保障的重要性和必要性,而是说在当前我国的宪法实施体制中,试图通过司法审查一劳永逸地开启基本权利的保护机制,固然完整了请求权规范体系,却不够现实。同时,”八二宪法”的规范性程度也给面向司法过程的宪法适用带来解释上的挑战。因此,我们有必要从中国宪政的经验出发,从具体的社会领域着手,构建具体领域的基本权利规范体系。事实上,我们在这方面已经初步具备了实践基础。典型的例子是平等权。从被称为“中国宪法平等权第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高行政诉讼案,到教育平等、性别平等、经济地位平等等诸多领域,平等权的规范内涵与保障体系已经相对完整的得到形成。因此,“从社会现实出发,抽象出各个领域基本的结构性规范,在经由规范与规范领域的相互指涉和循环诠释,最终形成有关这一领域的秩序基础”[73],藉由立法、行政和司法权力的协同保护,使基本权利具备“形而下”的现实根基,有助于主观权利功能在具体领域中分别实现。同时,公民针对具体权利的诉求是构建具体领域基本权利规范体系的持续动力。

  

   七  结语

   回视新中国成立六十余年的宪法和政治实践,不断赋予宪法规范以社会生命力是一个发展趋势。在对宪法理解的方式上,单纯依赖政治宣导的边际效用正在递减,参与、商谈则能强化宪法实施的理性程度。在这个过程中,以主观权利功能面向为核心的基本权利功能体系的建立,是使从文本意义上的宪法走向“活的宪法”(living constitution)的必然选择。当围绕基本权利的主观权利功能而形成宪法秩序,那么基本权利的实现就不再只依靠道德热情、价值宣教与权力庇护,宪法就不再藏身于国家和政治的屋檐之下。而当宪法在面对国家和政治时拥有自主地位,能够作为约束权力的框架与规范发挥决定性作用时,我们就可以说,这是一种通过宪法治理而获得的国家秩序,这种秩序本身是合宪的,经由宪法塑造的共同体也是稳定和牢固的。

  

   【注释】

   [1] [德]迪特儿?格林著:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第2页。

   [2] 相关文本,参见王培英主编:《中国宪法文献通编》,中国民主法制出版社2004年版。

   [3] 张翔著:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第33页。

   [4] 支振锋:《“五四宪法”的命运与际遇》,《理论视野》2009年第9期,第59页。

   [5] 郑观应著:《郑观应集?盛世危言后编》,夏东元编,中华书局2013年版,“自序”部分。

   [6] 毛泽东:《新民主主义的宪政》,载《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1991年版,第735页。

   [7] 参见刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,《人民日报》1954年9月16日第3版。

   [8] 相关史实,参见韩大元著:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第63页以下。

   [9] 师哲著:《在历史巨人身边——师哲回忆路》,李海文整理,中央文献出版社1991年版,第408页。

   [10] 毛泽东:《批判离开总路线的右倾观点》,载《毛泽东选集》第五卷,人民出版社1977年版,第81页。

   [11] 李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,《中外法学》2014年第3期,第625页。

   [12] 《共同纲领》序言最后一句。

   [13] 周恩来:《全国人民代表大会应该有自己的法律——宪法》,《党的文献》1997年第1期,第8页。

   [14] 毛泽东:《在宪法起草委员会第一次会议上的插话(节录)》,《党的文献》1997年第1期,第9页。

   [15] 毛泽东:《批判离开总路线的右倾观点》,载《毛泽东选集》第五卷,人民出版社1977年版,第81页。

   [16] 毛泽东:《对过渡时期总路线宣传提纲的批语和修改》,载《建国以来毛泽东文稿》第四册,中央文献出版社1990年版,第405页。

   [17] [德]恩格斯:《<法兰西内战>序言》,载《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第336页。

   [18] 韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》,《中国法学》2009年第6期,第23页。

   [19] [德]卡尔?施密特著:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第175页。

   [20] [德]卡尔?施密特著:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第175页。

   [21] [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2011年版,第288-289页。

   [22] [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2011年版,第299页。

   [23] [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2011年版,第297页。

   [24] 周林刚:《宪法概念的变革——从 <共同纲领>到“五四宪法”》,《法制与社会发展》2013年第6期,第44页。

   [25] [美]霍尔姆斯、[美]桑斯坦著:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第3页。

   [26] 这是“五四宪法”第17条的规定。类似规定还体现在第91条(公民劳动的权利)、第92条(劳动者休息的权利)、第93条(劳动者获得物质帮助的权利)和第94条(公民受教育的权利)之中。

   [27] 《苏联公民的基本权利和义务》,陈惠珍译,《现代外国哲学社会科学文摘》1983年第1期,第54页。

   [28] 韩大元著:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第276页。

   [29] 参见韩大元著:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第289页。

   [30] 韩大元著:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第410页。

   [31] 王人博:《被创造的公共仪式——对七五宪法的阅读与解释》,《比较法研究》2005年第3期,第13页。

   [32] [法]卢梭著:《社会契约论》(修订第3版),何兆武译,商务印书馆2003年版,第35页。

   [33] 参见张龑:《没有社会的社会契约》,《清华法学》2012年第6期,第138页。

   [34] 李忠夏:《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》,《中外法学》2014年第3期,第625页。

[35] 毛泽东:《关于正确处理人民内部矛盾的问题》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2015年第2期

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