关保英:行政恶法研究

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2015-04-21 23:33:24

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关保英  

   【摘要】行政恶法对行政法治具有极大的破坏作用,它对抗法治大系统、违反宪法精神、侵害公众利益。然而,只要行政法的制定存在于特定的社会阶层中,只要行政法的适用存在于社会大系统中,行政恶法就不可避免。为此,就存在一个对行政恶法怎么处置的问题。在我国实在法中应当确立行政恶法的概念,并附有立法机关尤其是最高立法机关对行政恶法进行处置的权力;行政系统应当建立自我纠错机制,自行对行政恶法进行处置,这样的处置机制必须与相应的行政问责结合起来;社会公众可以对为恶的行政法规范提起诉讼。

   【关键词】行政恶法;类型划分;处置机制

  

   良法与恶法是一个非常古老的法哲学问题,同时也是一个法实在问题。即在一国的实在法中既有良法作为法律体系的基本构成,同时也不能完全排除恶法的存在。在现代行政立法权日益多元化的格局下,一国行政法中的恶法似乎是一种必然存在,不论在法治不发达国家还是在法治发达国家都是不可避免的。[1]我国行政法体系中是否存在恶法,在笔者看来作出肯定的回答应该是必然的。然而,我国学界在行政法规范的研究中有规范冲突法的研究,有规范解释的研究,[2]但鲜有学者研究行政法中的恶法,这对于我国行政法学体系的建构以及行政法治的完善都不会有积极作用。正是基于这样的考虑,笔者撰就本文。

  

   一、行政恶法的本质

   所谓行政恶法,简单地说,就是在行政法体系中为恶的行政法典则或者行政法规范,该典则或者该规范虽然具有行政法的外在构成要件,但它却在法的本质属性方面与行政法体系和行政法的良性运作相对立。对该定义的把握应该注意下列关键之点:首先,行政恶法是具有行政法形式的法。在学界有一种说法叫作“恶法亦法”。[3]所谓“恶法亦法”,就是说某种法律在本质上是起负面效应的典则或者规范,但它在调整社会关系中仍然起着作用。该理念与“恶法非法”的理念是相对立的,后者不认可恶法作为法律体系的构成这一事实。“恶法亦法”的命题存在一定合理性,它至少说明恶法具有形式要件。行政恶法也不例外,它具有行政法的一般外形,具有行政法典则和规范的外在形式,这一点表明恶法也是一国法律体系的内容构成。其次,行政恶法是涉及实体权利和义务的法。良法与恶法的区分是基于法的实质性要素而展开的,通常情况下,二者的区分都以一个相对较高的法治精神和法律理念为判断标准,这些判断标准或者基于某种自然公正,或者基于某种道德基础,或者基于某种宪政精神等等。[4]因此,良法也罢,恶法也罢,区分的标准都带有某种实质性要件而非形式要件。而这种实质性要件就必然与相关的实体权利与义务紧密地联系在一起,而且这些实体权利和义务就构成了一个法律典则或者法律规范是为恶或者为善的判定标准。若以这样的逻辑来推论,则行政恶法基本上都是实体法,即使涉及到程序内容,也与实体权利和义务有着天然的联系。再次,行政恶法是违反法治精神的法。法治精神是有确切内涵的,通常情况下它是指通过法律实现公平治理,在行政法中法治精神所体现的就是法律对滥用行政权的控制和约束。正如有学者所指出的:“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团队各种权利和自由的正当权利保护;以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中,法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认,以及发展协调权利要求,解决争端和冲突,消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序。而是说政府本身要服从法律制度,不能不顾及法律或重新制定适应本身利益的法律。”[5]该论断精辟地概括了行政法治的精神实质,当然由于我国行政法具有结构上的二元性:二元结构是指行政法用两个元素统一起来,其中的一个元素是用行政法限权,另一个元素是用行政法扩权。即行政法是管理管理者的法与管理被管理者的法律的统一。[6]因此,我国的行政法治精神应当凸现社会公平,而不仅仅凸现对行政的控制。总而言之,在现代法治国家,法治精神有着内在的规定性,行政法治中的良法都符合这些内在规定性,而行政法治的恶法则是与行政法治的内在精神相背的。从上述三个方面切入,笔者认为行政恶法应当具有下列本质属性。

   第一,行政恶法对抗法治大系统。一国的法律治理常常存在于两个体系或者两个系统之中,而这两个体系和系统是有机统一、不可人为割裂的。一是静态的法律体系,即一国实在法的典则体系和规范体系,二是法治体系,与前者相比它是动态的,反映了法律治理过程中诸种元素的有机联系。毫无疑问,后者在有些情况下可以包容前者,后者是一个相对较大的系统。从逻辑上讲,法治体系如果是完整的,那么法律体系也必然是完整的,而法律体系的完整则不必然带来法治体系的完整。当我国在2011年宣布社会主义法律体系建成时,同时认为我国法治体系的建成还需要较长的时日。[7]只要一国在特定历史条件下进行法律治理,那么它就必然有一个法律大系统,而这样一个大系统有内部的整体性和内部的协调性。[8]行政法中的良法都能与国家的法治大系统保持契合,行政恶法则不能与法治大系统保持自洽,甚至可以说行政恶法必然是与一国法治大系统相对抗的。

   第二,行政恶法缺失高级法支撑。有学者专门研究了美国宪法的高级法背景,[9]认为美国宪法尽管在法律体系中居于最高的法律地位,具有不可怀疑的权威性,但是在美国宪法背后还有一个制约着它的高级法。这个高级法是从自然的理念中推演出来的,也许是从道德价值中推演出来的,也许是从事物的内在精神中推演出来的。事实上,在诸多法律经典论断中都讲到了这个问题,例如托马斯·阿奎那就把法律的层级作了排列,并认为上帝法是最高层级,上帝以最可赞叹的方式安排一切事物,研究上帝的法度,就显然可以得出同样的结论。[10]孟德斯鸠则指出任何一个客观事物都有着自己的法,法律典则的制定就必须和每种事物所固有的法相适应:从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。[11]总而言之,一般意义上的法律规范都有着相应的高级法,行政法作为一国法律体系中的部门法,必然也有制约它的高级法。行政法中的良法都是从这些高级法的精神和内涵中派生出来的,而行政法中的恶法则对抗了制约它的高级法。

   第三,行政恶法违反宪法精神。宪法与行政法共同构成了现代公法体系,正如有学者所指出的:“公法有两个主要内容:(1)居首要地位的宪法性法律,它规定政府机关组织及其活动的原则;(2)行政性法规,它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人的关系。”[12]它们之间有着非常密切的关系,学者们普遍认为宪法规定一个国家社会治理基本轮廓,而行政法则是对这些轮廓的具体化,这非常生动地表述了二者之间的辩证关系。深而论之,现代行政法的产生是建立在现代宪法之上的,而现代行政法所体现的就是相关的宪法精神,这可以从两个方面解读:一是它反映了公民与国家政权之间的理性关系,;二是它反映了国家政权体系之间的理性关系。这两个不同的行政关系都与行政法治有着直接或者间接的关系。进一步讲,行政法的规范体系必须与宪法所确立的原则和规则对应起来、一致起来。如果行政法中的某些规范不能够适应宪法的原则和规则,那么它必然属于恶法。

   第四,行政恶法侵害公众利益。在复杂的社会治理系统中,相关的经济因素是必须予以考量的,因为经济因素对社会治理有着决定性的影响。例如,我国计划经济体制下的治理模式与市场经济体制下的治理模式就有着质的区别。[13]由于市场经济强调经济元素的多元化,强调经济运作的竞争化,这就必然在复杂的社会系统中形成了这样或那样的利益格局,一定的社会群体或者社会阶层就会构成一定的利益联合体。从国家政权理论的角度来看,行政系统不应当是一个利益群体,不应当追逐相对的利益,然而在市场经济体制之下,政府行政系统所实施的行为并不仅仅是一种带有集合性或者以公共精神出现的行为,这种行为与公职人员的个人利益是分不开的。[14]即是说,政府行政系统本身就是一定的利益群体,这在我国近年来行政系统的格局变化中也似乎有所体现,正因为如此,我国也有学者对政府行政系统的自利性进行了研究,[15]这些复杂的社会利益格局都有可能使一些行政法典则和行政法规范不是以公共利益为立足点,有些甚至是以侵害公共利益为特征的,那些侵害公共利益的行政法就必然具有行政恶法的属性。

  

   二、行政恶法的类型

   我们可以采用不同的标准对行政恶法的类型进行划分,而标准的选择是带有非常大的主观性的,从这个角度讲,行政恶法是一个纯粹的理论问题。例如,我们可以从行政法的作用、调控形式、内部构成、运作过程等角度进行划分。[16]这些划分既是抽象的也是具体的,它们也可以通过一些选项来进行良法与恶法的区分。笔者认为,行政恶法的类型划分,更应是一个行政法治实践问题,即应当紧密结合行政法体系的客观状况来确定行政恶法的类型,这样的划分方式虽然不一定具有严格的理论标准,但它对于揭示发生在行政法治中的恶法更加具有实践意义。就我国行政法体系而论,行政恶法应当有下列主要类型。

   第一,维护行政专断的行政恶法。行政权与公民权利相比是第二性的权力,它是从公民权利中派生出来的。社会契约理论的原理表明,行政权是在公民权利让渡以后而形成的独特的体系,行政权存在的基本价值就在于为社会提供良好的公共秩序:“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会从根本上影响到许多公民,特别是穷人的福利和幸福,那么,行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出民选立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定,也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段,那么,生活将变得使人无法忍受。”[17]而在“给付行政”和“服务行政”的理念下,行政权的功能则在于为公众提供良好的公共服务。这些关于权利和权力转换的基本原理说明,行政法典则不能用来维护行政专断,即使在行政法体系中出现了这样的典则,那么它或者是在特定的历史条件下形成的,或者是在行政权行使的非常时期形成的。深而论之,不允许存在维护行政专断的行政法典则是一个最基本的行政法定理。如果某些典则用以维护行政专断,用以强化行政权对公民权利的控制,它就是行政恶法,这也是行政违法的一个基本类型。上个世纪70年代以后,一些法治发达国家将行政法中的政府管制规范纷纷予以废止,而且在当时成为了行政法领域的一个运动,这实质上就是将行政法中的此类规范视为恶法,而且最终将这些恶法予以撤销或废止。

   第二,侵犯私权的行政恶法。公法与私法的划分几乎成为一个基本的法律认知,至于公法与私法的划分标准则存在着诸多的争议,但在这个问题上还是有共识的,即那些与公权关系有关的法被视为公法,与私权关系有关的法则被视为私法。[18]公法在调整公权关系的同时意味着它不介入私权领域,更不能给私权的行使设置麻烦和障碍,这应当是现代公法的基本价值。由于我国长期实行计划经济,对私权的态度便一直是暧昧的,而2004年的宪法修正案改变了这种格局,该修正案认可了相关的私权并强调政府行政系统对私权的干预必须有严格的法律程序,更不能侵害私权。[19]依该规定,行政法体系中有关干预和侵犯私权的典则和规范就构成了行政恶法的另一个类型。现代法治发达国家的行政法对于私权的规范有两种模式:一是用行政法典则保护私权,并为私权提供相应的空间;另一种模式则是在行政法典则中回避有关私权的内容。

第三,超越法律保留原则的行政恶法。法律保留从微观上讲是立法制度的基本内容,就是立法的一些特定事项必须牢牢掌握在立法机关手中,而立法机关以外的机关不能通过相对抽象的规则涉及这样的事项。从宏观上讲,它是宪法问题,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2015年第2期

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