余文唐:法律冲突三大适用规则关系论

——兼论新普旧特法冲突的适用模式
选择字号:   本文共阅读 2602 次 更新时间:2015-04-21 20:21:51

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余文唐  

  

  

   内容提要:上位优先、特别优先和新法优先三规则之间的适用关系是:上位优先规则对其他两规则的适用制约不仅绝对而且单向,其他两规则不可能对上位优先规则进行反制约;特别优先与新法优先两规则之间则互不关涉,不存在竞合、交叉、冲突等制约关系。而新普旧特法冲突适用模式应为"效力识别"模式,即通过法律明示、抵触判断和规则运用等途径,识别"新普规定"与"旧特规定"之间的效力关系,进而确定法律的适用。

   关键词:法律冲突  规则关系  新普旧特  效力识别

  

   法律冲突的三大适用规则,即上位法优于下位法、特别法优于普通法和新法优于旧法(简称:上位优先、特别优先、新法优先)。 对于该三规则的适用关系问题,目前不论在法学界还是司法中都还存在着种种认识误区,由此导致法律冲突尤其是新普旧特法冲突的适用选择上疑惑重重。 因此,理顺该三规则的适用关系,既有法学理论澄清上的必要性,更有司法实践指导上的现实意义。本文先就该三规则之间的适用关系进行探讨,在此基础上提出重构新普旧特法冲突适用模式的初步设想。

   一、上位优先规则制约其他两规则的适用

   在上位优先与其他两规则之间的适用关系方面,存在的问题主要有两个方面:一是忽视上位优先规则对其他两规则的制约关系。这种情形主要存在于司法实践中,最高法院颁布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对新普旧特法冲突法律适用的规定,只言及新法指示而未提到上位法在其中的作用就是典型的一例。二是误认为上位优先规则也受到其他两规则的反制约。例如:有论者在阐述税法与其下位法的关系时称:"特别法优于普通法原则打破了税法效力等级的限制,即居于特别法地位级别较低的税法,其效力可以高于作为普通法的级别较高的税法。" 有鉴于此,有必要在此着重阐明以下三个问题:

   一是上位优先规则对其他两个规则制约的必要性。许多人在阐述或适用新法优先规则和特别优先规则时,往往止于对其各自法律冲突内部关系的考虑,很少顾及其与上位优先规则之间的关系。这就可能导致法律适用上的偏差:将与上位法相抵触而无效或失效的新法规定和特别规定予以"优先"适用。法律适用必须在整体的法律秩序中寻求答案,这是法律适用者必须牢记的一个重要的原则。德国法理学家伯恩·魏德士指出:"法律适用通常不是对某个具体规范的适用,而是对散布在法律秩序的若干法律部门中相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件间的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案。" 其实,法律冲突本来就是寻求整体答案而发现的,相应地其适用规则也就是法律整体适用的经验结晶。而上位优先规则介入新法优先规则和特别优先规则的适用,也正是法律整体适用以求法律秩序的统一无矛盾的重要司法救济手段。在新法优先规则和特别优先规则中,实际上蕴含着这么一种假设:作为该两规则前提的法律冲突中相互冲突的法律规范与上位法无抵触。换个角度说,就是只有在相互冲突的新旧规范或普特规范没有与上位法相抵触的前提下,新法优先或特别优先规则才能成立。然而,现实中与上位法相抵触的新法或特别法绝非鲜见,因此在适用新法优先或特别优先规则时,是不能不考虑到上位优先规则对该两规则的制约作用的。尤其是在法律之下的法规、规节等内部冲突的适用选择中,上位优先规则的介入更有其必要性。

   二是上位优先制约其他两规则的法理根据。上位优先规则作为与其他两规则均为法律冲突的适用规则,为什么能够介入其他两规则适用中而起制约作用呢?质言之,就是上位优先制约其他两规则适用的法理根据是什么?这里涉及法律适用的基本前提和法律规定的效力位阶问题。我们知道,法律适用必须以法律规范的合法有效为基本前提,只有合法有效的法律规定才能适用于当下的案件,无效或失效的法律规定是不得在司法中予以适用的。而判断某一法律规定是否有效力的一个重要方法,就是看上下位法是否相抵触。即与上位法相抵触的下位法无效,与上位法不相抵触的下位法有效。这是因为,法律体系存在着自宪法开始从上而下高低有序的效力等级,这就是法律规定的效力位阶。它主要根据法律制定机关在国家权力体系中的地位高低区分不同等级法律的权威性,进而以"下级服从上级"的原则来保证法律体系的统一。法律的位阶效力越高,其权威也越高,处于下位的法律对其就越应服从。如果下位法与上位法相抵触,法律的位阶效力就会自动发挥作用,下位法的效力就要被上位法所否认而不得适用。这正是上位优先规则的实质之所在。 这样,特别法与普通法或者新法与旧法,只要其中的任何一个规定与其上位法相抵触,特别优先或新法优先规则就无从适用; 如果它们都与上位法相抵触,那就必须适用上位法优先规则而适用上位法规定。

   三是上位优先规则对于其他两规则的制约是绝对而单向的。这里的"绝对制约",是指上位优先规则对其他两规则的适用制约是必须而无条件的,司法中适用其他两规则时均要注意所涉及的法律规定是否与上位法相抵触。 这是因为任何下位法规定都必须与上位法不相抵触,与上位法相抵触的下位法规定都得排除出司法适用。而这里的"单向制约",则是指只有上位优先规则制约其他两规则的适用,其他两规则不可能对上位优先规则的适用进行反制约。上位优先规则适用于相互抵触的上下位法之间,而特别优先和新法优先两规则只能适用于同位阶(同一机关制定)法律规定相互冲突的场合。也就是说,上下位法之间不论下位法是特别法还是普通法、新法还是旧法,只要上下位法相抵触,都得适用上位优先规则而无其他两规则的适用空间。即使下位法是特别法、新法,也仍然是如此。那种认为特别优先和新法优先规则可以对上位优先规则予以反制约的观点,其根本症结就在于没有注意到特别优先和新法优先两规则的适用范围,而将其不适当地扩大到上下位法之间。 这种"扩大"一是不符合《立法法》关于法律冲突三大适用规则的规定,二是无谓地将简单的问题复杂化从而导致理论上的繁琐混乱和适用中的难以把握,因而是不可取的。

   二、特别优先与新法优先两规则互不关涉

   在特别优先与新法优先的关系上,目前在法学界是自说自理、各持一端。这里仅涉及三类观点:一是特别优先制约新法优先。例如,台湾学者黄茂荣称:"后法优于前法的原则,依'中央法规标准法'地16条之规定,必须受'特别法优于普通法'原则的限制"。 二是新法优先制约特别优先。例如:"同一效力层级的法律,首先是新法优于旧法,而后才是特别法优于普通法。新法优于旧法是无条件的、绝对的,特别法优于普通法是有条件的、相对的。" 三是两规则有时互为制约。例如:"在实践中还有可能存在特别法优先与后法优先原则竞合的情况,即新的一般法与旧的特别法之间发生冲突的问题"。

   上述诸种观点共同的一个关键性误区是:将新法优先规则误认为是新旧规定之间的普遍适用规则。本文比较赞同台湾学者史尚宽的下列看法,即:"施行日期较新之民法规定应优先于旧者,但此新旧,应比较一般法、民法与民法之新旧,或比较特别法与特别法之新旧。" 换句话说,就是新法优先规则只适用于新的一般规定与旧的一般规定之间,或者新的特别规定与旧的特别规定之间;而在新的一般规定与旧的特别规定之间,或者新的特别规定与旧的一般规定之间,并不存在新法优先规则的适用问题。基此认识,特别优先与新法优先两规则之间也就不存在什么制约限制、绝对相对以及交叉竞合等关系。为进一步说明这一观点,下面从三个方面加以阐述。

   (一)新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。新法之所以应当优先于旧法而适用,其法理根据在于旧法规定与新法规定相抵触,从而使旧法规定失去原有的效力。这里面有两个机理:一是逻辑规则。形式逻辑上有这样一个规则,即:同一素材的两个命题相互矛盾或对立,不可同真,必有一假。在新法优先规则中就是指:事实构成完全竞合而法律效果相互排斥的新旧两个法律规范之间,不可能同时有效,必有一个为无效。 二是意志推定。最近的意志表达最体现表达者的当前意志。因而在新旧两个法律规范相抵触时,可以推定立法者有意以新法废止旧法的效力。在这里,逻辑规则是前提,只有符合逻辑规则,才可以进行意志推定。易言之,只有新的规定与旧的规定在"事实构成"上完全重叠且法律效果不可并立,才能使旧的规定被新的规定所废改而失效,才能适用新法优先规则。而这种"完全重叠"的情形,只有在新旧法规定同为普通规定或者同为特别规定的场合才有可能,而不可能出现在新旧规定的"事实构成"不完全重叠的普特关系场合。由此可以得出的结论便是,新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。

   (二)特别优先规则无从制约新法优先规则的适用。特别优先规则的基本法理为:特别规定与一般规定虽均对现实案型有适用力,但特别规定比一般规定更为适合于该现实案型。这里有与新法优先规则不同的两个特点:一是普特两个法律规范的事实构成只是部分竞合而非完全竞合。法律规范的"事实构成"可以进一步划分为"调整事项"和"适用条件"两项, 具有普特关系的两个规定的"事实构成"的部分竞合,是指"调整事项"相同而"适用条件"有所相异--特别规定的适用条件中比普通规定多出时间、地点或主体等方面的限制。二是普特两个规定均为有效而非特别规定废改普通规定。普通规定和特别规定由于其适用条件不同,因此尽管两者的调整事项相同,也不可能发生存在效力有无式的法律冲突而只能发生效力优劣关系的法律冲突。也就是说,特别规定不可能使普通规定失效,普通规定也不可能使特别规定失效。即使特别规定是新的规定,由于普特规定的适用条件的不同,新的特别规定也不可能使旧的普通规定失去其原有的法律效力。如此,特别优先也就无从制约新法优先规则的适用。

   (三)新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突。《立法法》第八十五条规定:"法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。"这里的"同一事项"究竟应当如何理解?能否将其理解为"新普规定"与"旧特规定"的"事实构成"相同?如果可以那样理解,那么就应当是新法优先规则中的新旧法冲突。然而,答案显然是否定性的。《立法法》写的明明是新的普通规定与旧的特别规定,也就是新法规定是普通规定而旧法规定为特别规定。既然是普通规定与特别规定之间,就只能是"调整事项"相同而不可能是"事实构成"相同。因此,这里的所谓"同一事项"应理解为同一调整事项。 这样,新普旧特法律冲突的新法与旧法冲突就不是可以适用新法优先规则的新旧法冲突,其本质应当是特别法与普通法冲突。由此可以看出,所谓特别优先与新法优先两规则的竞合、冲突之说是站不住脚的。

   三、关于新普旧特法冲突适用模式的探讨

这里所讲的新普旧特法冲突适用模式,是指在出现新普旧特法冲突时,法官选择所应适用的法律规定之根据和途径。其所要解决的问题是,新普旧特法冲突应当根据什么、如何确定所应适用的法律规定。对此,法学界更是众说纷纭、莫衷一是。其中较有代表性的是基于"规则竞合说"的两种观点:一是主张"在两者发生冲突时,应确立'后法优先适用于前法'优先于'特别法优先一般法'的原则"; 二是认为须经裁决才能适用。 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》采用"新法指示"模式,即:"新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,(点击此处阅读下一页)

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