夏锦文、陈小洁:区域法治文化

——意义阐释、运行机理与发展路径
选择字号:   本文共阅读 1292 次 更新时间:2015-04-15 00:24

进入专题: 区域法治文化   文化冲突   文化整合  

夏锦文   陈小洁  

【摘要】全球化的发展、国家法治的统一性,都不可能消灭法治文化的区域特质。在一个统一的甚至是大一统的国家,尤其是大国和多民族国家,完全可以形成不同的区域法治文化。区域法治文化与国家法治文化之间、不同区域的法治文化之间是相互影响、相互作用、彼此关联的。区域法治文化的发展前提是不同法治文化的共存,发展动力是法治文化之间存在的冲突和张力,发展方法是不同法治文化的整合。不同法治文化整合的结果,必然是既富有区域本土特色,又彰显现代法治精神,在国家法治统一与区域法治个性中不断磨合,不断推进区域法治文化的形成、丰富与发展。

【关键字】区域法治;区域法治文化;文化机理;文化冲突;文化整合


一、问题的提出

2014年3月6日,《南方都市报》刊载了一则题为《19名出嫁女诉政府讨回210多万分红款》的新闻,其内容摘要如下:

中山市石岐区张溪村经联社19名村民在外嫁后,股份分红和安居工程分配款都比同村村民要少。2011年5月,中山市石岐区某经联社出让了一块土地使用权,男性股东可以每人分得8万元,但外嫁女[1]股东却只能每人分得4000元,这引起外嫁女股东的极大不满。在律师帮助下,其中有19名外嫁女申请了行政决定、行政复议、行政诉讼,最终成功讨回210多万分红款[2]。中山市律师协会向记者透露,这是《中华人民共和国村民委员会组织法》自2010年10月28日修订后,中国首例外嫁女集体诉讼区政府行政不作为的行政诉讼案件,具有标杆性的意义。

该案虽然得以成功解决,但外嫁女由最初被“娘家”冷落,到维权三年,至最终确认股权,此番经历可谓从坎坷小径走到柳暗花明,这一路的艰辛曲折令我们颇为感叹。如果我们略微了解一下前些年的外嫁女维权案,我们会更觉诧异:原来,本案中的19名外嫁女已属幸运,她们最终获得了想要的结果。而在2011年以前,广东地区的法院对外嫁女权益纠纷普遍采取不予受理或驳回起诉的做法。[3]多年来,外嫁女不得不通过申诉、行政复议、信访等各种方式解决争端,各种形式的维权苦旅俨然成了一场场当地妇女农民运动,往往时间拉锯长,收效甚微,代价惨重。

这不禁使我们感到颇为奇怪:地处岭南、经济发达、城市化水平较高的广东中山市,为何外嫁女权益纠纷如此难以解决?事实上,体现外嫁女合法权益的法律依据非常充分,诸如《宪法》、《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《土地承包法》等国家法律,以及中共中央办公厅、国务院办公厅联合发出的《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》,甚至广东省、广州市的地方法律法规如《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》、《广州市妇女权益保障若干规定》等,都有基本一致且协调的、以保护外嫁女权益为指向的条款规定。更勿用说建国六十余年,宪法和法律赋予女性的男女平等、同工同酬、婚姻自由等各项权利及相应的法律观念早已深入人心。尤其在广东中山这一发达地区,似乎不应出现外嫁女受歧视、且维权困难的现象。

但这一现象在广东却不足为奇,甚至非常突出。究其根源,是当地根深蒂固的、以父权宗族思想和男尊女卑传统为主要内容的村规民约干扰了国家法律法规的正常实施。具言之,在我国农村的许多地方,有这样一个不成文的土政策:村里的农家女出嫁后,即使户籍仍在本村,或者由于某种原因又回到原籍,也不再享有土地承包权,更不再分给土地。因此,外嫁女在土地承包经营、征地补偿款分配、宅基地分配、集体福利分红等利益问题上常受到村集体的侵害。而这一点在珠三角地区尤盛,原因有三:第一,南方农村宗族组织强,长幼有序的父子关系、男尊女卑的性别关系构成了家族主义的中心。妇女出嫁后从夫居住的传统、重男轻女的老旧思想仍被广大村民、农村干部甚至不少基层干部视为理所当然。第二,珠三角的广州、中山、佛山等地,尤其是城市急速扩张过程中的城郊结合部,由于城市化规模不断扩大,工商业迅速发展,农村地区的土地被大量征用,土地价值上涨很快,失去土地的村民逐渐以股份分红作为主要的经济来源。由于地少人多,分红可观,多数村民会本能地维护自己的利益,不愿意外嫁女将自己的分红摊薄,就通过村规民约或村民大会等民主形式,将外嫁女在确权配股、参与福利、分配征地补偿款等方面的利益诉求拒之门外。第三,珠三角地区自上世纪80年代末开始就进行农村股份制改造试验,着重于处理成员对集体资产的分配,而这些都要经民主过程表决。1998年,《村民委员会组织法》施行,广东省开始农村基层选举,此时股份制改造也已全部铺开。这意味着在珠三角地区,大部分的农村事务须经投票决定。而在投票中,大部分村民以绝对多数否定了外嫁女的合法权益。

而村规民约在农村能发挥很大实际作用,这不仅因为村民的思想观念倾向于村规民约,还在于我国的法律法规赋予了它一定地位与权力。例如《村民委员会组织法》第27条规定:“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约,并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。”这就为村民通过自治章程和村规民约进行自我管理提供了法律依据。而当村规民约违反了我国现行宪法与法律法规中有关男女平等、妇女权益保障的条文规定,违背了现代法治主义和法律基本精神时,法律应当对村规民约的合法性进行监督,对其权力加以约束。可这一问题在2010年10月28日通过的《村民委员会组织法》修正案中才得以解决,即修订后的该法第27条第2款和第3款规定:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”至此,有了这样明确的法律依据,2011年中山市第一人民法院才以行政诉讼的方式,受理了第一件外嫁女权益纠纷案,[4]即本文一开始就提到的“中国首例外嫁女集体诉讼区政府行政不作为的行政诉讼案件”。

然而,即使国家法律法规对村规民约有了明确的约束与规范,并且使有关的权益纠纷案成为能被法院受理的可诉案件,但从这19名外嫁女长达三年的辛苦维权历程来看,法律的修订固然容易,观念的变革则长路漫漫。在文明的今天,在全国看来相对发达的珠三角地区,传统的父权宗族规范依然被成文化为村规民约。村民自治、乡风民俗的现实不仅隔离了基层村组织与上级政府,使“依法行政”难以在村庄实行,而且拉开了乡村社会与法律、司法的距离,使法治主义很难落实。“嫁出去的女儿泼出去的水”,“我们的事情我们自己来管”,这种传统观念与自治思维,深深影响着现代法治主义在村庄的实行。

由此可见,外嫁女权益纠纷不是一个简单、单一的法律问题,而是一个涉及到社会、经济、政治、法律、文化、传统思想观念等各个方面,跨越区域法治文化与国家统一法治这两大论题,极具复杂性、混合性、多元性的社会问题。具言之,第一,它反映了一个国家或地区的文化对法律、司法的重大影响。例如,依据汉民族传统的乡土规则和深厚的宗族主义思想,外嫁女及其子女,都应到男方所在地享受权利、履行义务,因此各乡村的村民、村干部对外嫁女的权益分配一般持排斥和否定态度,当地政府和法院对外嫁女权益纠纷也颇感为难,不敢直接插手,顾虑较多。如法院担心对村民自治组织的内部分配方案的审查会涉及到宪法原则,担心执行困难,尤其是捍卫村规民俗的村民会上访,影响社会稳定,等等。第二,它反映了村规民约与国家法律的冲突,以及其背后的根源--两种法律文化的差异和冲突。“每种文化都有其特定的法律,而每种法律都有其特定的文化。……法律因文化的不同而各有不同。法律即文化或文化即法律。”[5]民俗习惯、乡规民约等民间法律制度、思想是民间文化、区域文化的法律传承与历史积累,是植根于当地民间的一种区域法文化,有着顽强的生命力。这种区域文化和乡土文化在遇到国家法律的挑战时,总是能在法律的空白、模糊、不确定或者缝隙处进行顽强的抗争,结果往往是,“原有的乡土社会机制不能如以前那样正常运作,法律所追求的正义秩序也很难建立,从而无法创造有效的秩序”。[6]而这种差异、冲突与矛盾,使区域法治文化呈现出多元、混合的面相。第三,尽管区域内的村规民约具有强大的力量,但在现代法治主义和法律文明日益强盛、法治现代化事业不断发展的今天,区域内的法治文化总体上还是呈现出健康的发展方向,本文一开始提到的外嫁女最终成功讨回分红款就是明证。需要指出,区域法治文化的科学发展,并不是一概以国家法律压制村规民约,也不是简单的以乡村文化取代国家法律,而是根据区域本土的历史与现实,强调不同文化间的整合,促进区域法治文化的发展与创新。

而这三个方面,绝非仅仅解释了外嫁女权益纠纷背后的法律、法治与社会景观,更向我们揭示了区域法治文化这一论题的研究意义,为我们展现了这一领域丰富的学术内容,指引着我们未来的研究方向。外嫁女权益纠纷这扇门的后面,不仅是一个以区域法治文化为关键词的、具有不可估量的学术意义的研究领域,更是一个需要我们倾注社会责任、道义担当、法律思维,以期实现法治理想、为法治现代化事业助阵的现实世界。


二、区域法治文化的概念分析

著名人类法学家霍贝尔(E.Adamsn Hoebel)指出:“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中的语言和概念开始。”[7]准确、全面、系统地对区域文化、区域法治文化等基本概念进行梳理和界定,并以之为分析工具建构理论体系,是人文社会科学研究中非常重要的基础工作。

英国著名人类学家泰勒(Edward Tylor)在其著作《原始文化》(1871年)中,对“文化”(Culture)作出了一个经典的定义:“文化,就其广泛的民族学意义来说,是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”[8]序言1而《现代汉语词典》中的“文化”定义是:“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。”[9]

有学者认为,区域文化(Area Culture)是“类型文化在空间地域中的凝聚和固定,是研究文化原生形态和发展过程的,以空间地域为前提的文化分布”。[10]绪言2区域文化这一概念经常与“文化区”(culture areas)、“文化圈”(culture circles)这组概念发生紧密联系。不少人类学者认为,透过文化特质在区域性空间的分布,可以将某些相同的文化特质归纳出所谓的“文化区”或“文化圈”。而且,两个或多个“文化区”之间的相似与相异,通常是通过传播(diffusion)或迁徙(migration)的文化接触或文化转借过程[11]。从概念渊源上看,“文化区”或“文化圈”来自于地理学者有关“文化地理区”的概念,“最早由德国人类学学者拉策尔(F.Ratzel)在其著作《人类地理学》中提出……文化圈就是以一种独特的地方性或民族性文化居于主导地位,由其文化中心将这种文化扩散、传导至周边区域而形成的地理空间”。[12]

法治文化、法律文化都是文化的一个分支。但法治文化不同于法律文化,“法律文化与法治文化是不一样的,法律文化在价值判断上是中性的,它强调的是历史和传统,而法治文化是带有价值判断的,它强调的是当下和变革。……法律文化是一种描述,法治文化是一种构建。在东方社会的语境下,从法律文化到法治文化的转化,意味着非法治的法律文化向法治的法律文化的转向。”[13]法治文化显然比法律文化更先进、层次更高、内涵更丰富、更富有动态性和发展潜力。

所以,区域法治文化,也是区域文化的一个子系统,我们可以尝试对其作如下定义和解释:

区域法治文化,是指在相邻的特定地理区域内,由该区域内的社会群体所创造的、具有相同或相似特征的、或共同享有的一种占支配地位的法治文化。换言之,区域法治文化是具有区域特色的,在该区域具体环境之中由当地社会群体所创造的法治文化。区域法治文化是经过长期的历史发展演变而形成的,是自然地理环境、经济生产方式、历史文化传统、民族融合和文化交流等因素综合影响的结果。

“区域法治文化”这一概念或命题是能够成立的。第一,从法治的概念以及法律实施的具体性、地方性、区域性,可以得出法治文化的区域性。对于法治的概念,古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中的定义是:“法治应包含两层含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”[14]这一定义表明了法治的两个基本属性,一是“法律制定”之良好,二是“法律实施”之良好。而“法律实施”往往比“法律制定”更为重要,正是在法律实施中,法治、法治文化的差异性和区域性得到了充分展现。众所周知,国家的法律是统一的,也是清楚明晰的。但法律的实施,法治的实现,一定是在每一个具体区域的实施或实现,这就造成了法治或法治文化的区域性。国家法治并不是笼统、抽象的“自然实现”,而是在具体区域的具体实现。第二,文化的区域性催生出了法治和法治文化的区域性。“区域文化,涵盖了富有该区域特色的价值观念、风俗习惯、人文历史传统,并常以一种‘遗传基因’的作用方式,深刻影响着本区域人们的心理素质、思维方式与价值观念,使之深深打上本区域、本民族的文化和历史特点的‘烙印’,从而影响区域法治的发展。区域自身独特的、无法替代的历史、人文资源兼具传承与创新意义,是区域法治的文化特色,也是发挥区域比较优势的重要条件。”[15]可见,在区域文化的驱动下,区域法治文化也得以生长。第三,一个国家或地区的“法治”与“法治文化”的相生共存,证明了由区域法治可以导出区域法治文化。“一个国家或地区的法治,如果没有进入文化状态,就不可能是真正的、持久的法治。法治文化应当成为社会主流文化的重要组成部分,反映和体现在社会主体的行为模式和根本性的社会关系上。”[16]意即,法治在一个国家或地区的确立与发展,代表着与之相应的法治文化也必然得以生成和构建,并贯穿于法治建设的始终。第四,从文化的内涵体现,也能证明法治文化的区域性是显然的。文化既体现为价值文化,也体现为制度文化、行为文化等。如果从价值文化的角度来讲,我们推进核心价值体系建设,对区域法治文化的产生作用不大;但如果从制度文化、行为文化的角度而言,从传统文化、民间习惯的客观存在来说,法治文化的区域性是能找到的,甚至是明显的。第五,从传统的内涵划分,更能看出区域法治文化的正当性。希尔斯提出了著名的“实质性传统”的概念,他认为:“实质性传统是人类的主要思想范型之一,它意味着赞赏过去的成就和智慧以及深深渗透着传统的制度,并且希望把世传的范型看作是有效指导。”[17]美国人类学家罗伯特·雷德菲尔德在《农民社会与文化》中,也对传统提出了一种“大传统--小传统”二元分析的框架,用以说明在复杂社会中存在的两个不同文化层次的传统[18]。这也表明了传统与文化的区域特质,对于区域法治发展进程产生了深刻的影响。第六,现实证明,全球化的发展、国家法治的统一性,都不可能消灭法治文化的区域特质。例如,英美法系、大陆法系都是法治国家,都是法治文化的代表,而且彼此之间相互影响、相互借鉴,但由于各自的文化传统不同,而形成了明显的区域特色,表现在诉讼模式上,就是英美法系的当事人主义诉讼模式和欧洲大陆法系的职权主义诉讼模式。又如,即使是基于相同的文化传统,也能形成不同的区域法治文化。最典型的例子,就是中国大陆地区和台湾地区的法治文化有差别。再如,基于相同的法律制度,也能形成不同的区域法治文化。以香港与英国为例,香港实施的是既受的英国法,但香港的法治文化与英国的法治文化显然有区别。以这些例子为基础,我们认为,在一个统一的甚至是大一统的国家,尤其是大国和多民族国家,完全可以形成不同的区域法治文化。

区域法治文化都是值得研究和开发的领域。首先,在现代社会,文化对于一个国家的经济社会的发展,具有举足轻重的作用。“文化的力量是政治、经济的力量所不能代替的,也是政治、经济的力量所达不到的。”[19]文化是一个民族、一个国家综合国力极为重要的部分,“横向可以发挥传播和交流的作用,纵向可以发挥传承和创新的作用”。[20]所以,有学者曾言,“文化是国家和民族的标志与灵魂”;“国家间的关系究其根本,是文化间的关系”。[21]如果具体到一个区域,我们能感到在促进区域经济发展、构建和谐社会的进程中,一方水土、一方文化的重要力量。因此,研究区域法治文化的形成、内涵与特点,探究区域法治发展的文化机理,具有非常重要的意义与价值。


三、区域法治文化的运行机理

对区域法治文化的运行机理,我们将其分为三个层面来讨论,这三个层面是由外到内、由表及里的。第一,这一机理的外层层面,即在区域与整体,亦即区域法治文化与国家法治文化之间的关系上,区域法治文化不是整体中的孤立一角,而是与整体性的国家法治文化有着紧密关联、相互影响、共同成长,甚至还有彼此冲突。第二,这一机理的中层层面,即在区域与区域的关系上,各个不同区域的法治文化、各个部分之间是彼此冲突、互动、相互作用的。第三,这一机理的内层层面,即在某一区域内部,该区域的法治文化,与法律、政治、经济等各种社会因素有着相互作用、相互演化的紧密联系。

(一)区域与整体:多元与复合

从区域法治文化与国家法治文化的关系来看,这两种文化都是多元、复合的文化,并且相互影响、紧密关联、彼此作用,这是区域法治文化运行中的最外层机理,表现为区域与整体的联系,以及区域法治文化在这种联系中的产生、发展、演进。首先,作为“整体”的国家法治文化,因为在其内部有多个不同区域的法治文化,所以其复合、混融的特点非常明显。第二,即使是作为“部分”的区域法治文化,它在具有区域特色的同时,也具有“整体”的普遍性特征,同时又与其他区域法治文化有着沟通与交流,所以也具备了多元、复合的特点。有学者称:“区域文化在本质上属于复合文化,它是以空间为前提的复合文化的分布;或者说,区域文化是在特定的地域出现的复合文化。”[22]

任何一个民族和国家的文化都是整体性与区域性的统一。就中华文化而言,在华夏大地上,由于不断的自然环境、社会结构和人文历史,形成了一个个各具特色的区域文化,如吴越、岭南、荆楚、湖湘、齐鲁、燕赵、巴蜀等等,这些区域性质的文化既蕴含着中华大文化的历史内涵,又具有与其自身的历史地理环境相融合的区域文化特征。

同理,一个国家的法治文化也是整体性和区域性文化统一的结果。区域法治文化与国家法治文化这两者之间存在着局部与整体、分支与主干等方面的关系,也存在着影响与被影响的关系;同一问题可以从区域法治文化的角度看,也可以从国家法治文化的角度看。

(二)区域与区域:合成与互动

不仅区域法治文化与国家法治文化会有运行关系,而且不同区域的法治文化之间也会相互作用、互相影响,进而合成新的区域文化。对此,我们有必要借鉴国外人类学家和考古学家所提出的“区域共同传统”、“相互作用圈”这组概念工具。这组概念得出的结论是:一个地区内的文化是透过彼此的相互作用而形成、扩展,当扩展至一定的时空条件时又和其他区域的文化产生相互作用,进而形成新的地域性共同传统。英国人类学者福提斯(M.Fortes)强调:“文化接触,并不是一个因子从一个文化转换到另一个文化而已,而应是不同文化团体互动下的持续过程。”[23]区域法治文化的构成,当然也是建立在不同人群间的互动与不同法治文化接触过程中的整体样貌。区域间的长期交往与互动,使得原属于不同区域社会的法治文化特质,得以相互影响,形成另一种新的法治文化,这种新文化有别于两个(或多个)不同区域原来的法治文化特质,而是一种新的“合成”法治文化。

中华法治文化是由多个区域法治文化交流融合而形成的多元统一的法治文化共同体。区域与区域之间,有着长期的碰撞融合、互动更迭。“它的主流是同由许许多多分散存在的民族单位,经过接触混杂、联结和融合,同时也有分裂和消亡,形成一个你来我去、我来你去,我中有你、你中有我,而又各具特性的多元统一体。”[24]中国历史上有四次较大的区域法治文化之互动与合成。第一次是秦汉时期,也就是华夏民族--汉民族形成的重要时期。在这一阶段,秦并六国,推行统一法度,结束了战国时期区域文化各异的混乱局面,统一了全国。第二次是魏晋南北朝时期。北魏时期以“齐之以法,示之以礼”[25]为指导思想,在太和五年颁布了《太和律》,是这个时期游牧民族与农耕民族大融合的产物。《北齐律》创立的体例、刑制与主要罪名,与隋唐律的传承关系十分明晰:“盖唐律与齐律,篇目虽有分合,而沿其十二篇之旧;刑名虽有增损,而沿其五等之旧;十恶名称,虽有歧出,而沿其重罪十条之旧。”[26]第三次是宋辽金元时期。辽、西夏、金各国都分别制定了既吸收中原地区传统法律文化,又具有各民族特色的法律。目前存留的《大元通制条格》既是中华民族法律史上重要的一部法典,也是蒙古族法律文化所达高度的代表。第四次是清代,发源于白山黑水的满洲族采用“参汉酌金”的立法策略。乾隆五年修订的《大清律例》,除某些确认满族权益的特殊规定外,实质上已经成为与唐明律相同的正统封建法典。同时,清朝统治期间所进行的民族立法,是超越前代最足以反映其立法成就的部分。

(三)区域内部:作用与反作用

在一个区域内部,区域法治文化并不是孤立存在的,它与区域内的经济、政治、历史、传统、习俗等各个要素都相互作用,共同构成了一个复杂的系统。美国人类学家卢克·拉斯特很好地阐述了这一点:“以对美国文化的研究为例。为了理解这个复杂的系统,我们不得不全面考察这一国家的历史、发展、经济、政治,还有它的个别的传统、价值观,或习俗,以及这些要素如何相互作用形成一个系统,这个系统当然也包括美国人民自己。……即使我们仅想关注美国特定的一种宗教文化,甚或是一个特定教堂的文化,我们都必须把每个部分,以及它同系统内其他部分的互动情况考虑在内。”[27]

卢克·拉斯特进而提出,寻找各个要素、各个部分之间的联系就是“整体观”。具言之,它是一种强调整体大于部分的视角,强调理解文化与历史、政治、经济等各个部分怎样共同作用,从而创造出一个更大的意义系统。[27]这种注重文化与社会其他要素相互联系及作用的“整体性”原则,同样可以用于分析区域法治文化运行机理的内层层面,即区域法治文化在区域内与区域政治、区域经济、区域习俗等要素是如何相互影响、发生作用与反作用的。这也是区域法治文化运行机理中最深层、与区域法治和区域发展关系最密切、最有基层性和现实性的层面。

让我们仍以珠三角外嫁女权益纠纷案为例,结合美国学者H.W.埃尔曼在其论著《比较法律文化》中对法律文化的种种理论阐述,对这一层面的区域法治文化运行机理进行说明,对法律与文化之间的互动关系、法治文化运行的内在规律加以详细的剖析。

第一,“作为一种对社会生活的构想,文化对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用”。[28]例如,在珠三角农村地区,绝大多数村民往往从深深植根于中国历史的文化观念出发,认为外嫁女是“嫁出去的女儿泼出去的水”,因此,即使外嫁女的户口仍然留在出嫁前的村庄,所在村的村民也不会将他们视为本村村民。

第二,“与道德比起来,法律具有更为确定的结构。像语言一样,它作为一组符号而存在,借此文化模式得以传递。同时,法律规则也像语言那样表达了人类社会的一个特定群体内的共同特点。这群体可以等同于一个民族国家,也可能大于或小于后者。”[28]“无论是在初民社会还是在发达社会里,法律文化都是传递行为传统的重要工具。”[28]例如,在区域社会里,乡规民约作为一种民间法律制度,表达、传递了当地的文化特质、行为特点与传统民俗。

第三,“通常,法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、社会习俗、传统观念,甚至正义观念的变化一般都不会立即通过法律条文的变化反映出来。要使法律发生变化,通常需要形成社会的和政治的压力,甚至这种压力出现之后也可能受到抵制和阻止,除非它们力量强大并且明确具体。”[28]外嫁女这一群体引发的争议,以及她们从上世纪90年代就开始的维权抗争,不仅受到大众传媒的同情,也得到了地方官员、法院、高校、妇联、人大等部门的广泛关注,与之有关的理论研究与现实支持越来越多,渐渐形成了一种社会压力,推动政策的改变、法律的修订、司法的改革,以加大对外嫁女的保护力度。以社会压力下的法律修订为例,2001年国家发布的《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》,2005年12月1日正式生效的新修订的《妇女权益保护法》第32条,2010年10月28日通过的《村民委员会组织法》第27条第2款和第3款,都作出了有利于外嫁女正当权益的规定。

若是以法院对外嫁女权益纠纷的态度为例,我们发现,在2011年以前,广东地区的法院经受着来自社会与政治的压力,这种压力要求法院接受外嫁女纠纷,可法院抵制和阻止了这种压力。“通过仔细考察广东地区法院处理外嫁女案件的过程,我们认为法院有效地抵制了解决此类纠纷的外在压力。由于法院解决此类纠纷存在法律障碍和执行困难,其最终将纠纷处理的责任推给政府,但同意通过行政诉讼审查政府的决定,从而在与政府的权力关系中保持有利的位置。”[29]直到2010年10月28日通过的《村民委员会组织法》第27条第2款和第3款提供了明确的法律依据,法院才开始以行政诉讼的方式,受理外嫁女权益纠纷。

第四,“即使具体法律规则已经形成,它们仍然会继续从其他文化因素(像所有文化因素那样),以及从生活本身吸收新的成分,形成它们新的内容和形式”。[28]并且,法律对文化具有反作用力。新法律的出台、新的司法判决的出现,会在一定程度上逐渐改变人们的思想观念,影响区域内原来的文化,并形成新的文化。正如哈耶克所言:“值得我们注意的是,正如道德观点会创生相应的制度一样,制度也会催生相应的道德观点。”[30]这意味着制度(如法律制度)的实施也会产生文化(包括法治文化)的变化。所以有学者指出:“如果将制度看作种子,那么文化精神必然是孕育其生长的土壤。在这个意义上,打一个不恰当的比方,种子在成长过程中也可能改变土壤。”[31]意即法律与文化之间,是作用与反作用的关系。例如,由于外嫁女抗争向来激烈,产生的社会影响越来越大,对外嫁女有利的法律和政策不断出台,法院也开始受理外嫁女权益纠纷案,并且外嫁女得以成功讨回分红款,所有这些都在无形中改变着村民的观念和习俗。

这其实为我们提供了区域法治文化的不断成长与发展的景象。区域法治文化是一个不断变动、发展的动态系统,它会在法律、政治、权力、经济、传统、习俗、文化等社会要素的复杂交互作用中找到并发掘自己的角色与潜力;它的成长会使现代法律被转换为地方实践时,既保持了现代法治主义的精神,又弘扬和彰显了区域法治的特色。


四、区域法治文化的当代发展

在当代,区域法治文化应如何发展呢?对此,人们常常有两种截然不同的态度,一种是以国家法治的统一性为由,摒弃区域法治文化的存在价值;另一种是过分强调区域法治文化的个性,希冀以此代替国家法治统一。这两派观点都是力求以一种法治文化压制、取代,或者至少是优先于另一种法治文化。

与这两种思路不同的是,我们认为区域法治文化的当代发展问题应当从以下三个方面进行分析,这三个方面也同时剖析了以上两种思路的不科学,并且提供了解决问题的方案。

第一,区域法治文化的发展前提,是不同法治文化的共存,即区域法治文化与国家法治文化之间、不同的区域法治文化之间、某一区域法治文化的不同要素之间可以而且必然共同存在,相互作用,共同发展。这种必然性是由区域法治文化的复合与多元性决定的,不是人力可自由选择的,而这也决定了“国家法治文化与区域法治文化只能择其一”、“国家法律必须取代乡规民约”、“区域内的民俗习惯必须让位于国家法治”等想法或做法是不现实、不可能的,这是我们在区域法治文化的当代发展问题上的认识前提。

第二,区域法治文化的发展动力,是法治文化间存在的冲突和张力,即不同法治文化之间虽然长期存在且共同发展,但不可避免有着矛盾与冲突。这种冲突兼具了建设性与破坏性两种力量,如果我们运用得当,可以将其最大化为区域法治文化的发展动力。这也说明了区域法治文化的多元与复合特征不仅无法避免,也不需要避免,它不是坏事,而是好事。

第三,区域法治文化的发展方法,是在文化冲突基础上必然形成的文化整合。即我们不能简单地以一种法治文化取代另一种法治文化,而是要从区域的实际状况出发,从区域法治文化健康发展、长期可持续发展的价值取向出发,合理有效地进行不同法治文化间的整合,并且以此消解矛盾与冲突,促进传承与创新,达成平衡和发展。

(一)发展前提:文化共存

在思考区域法治文化的当代发展问题时,一个最首要、最关键的认识前提,就是区域法治文化的多元性及其发展是必然的,而且它不会影响国家法治主义的统一性,与我国的社会主义法治建设更是并行不悖的。

现在已经有越来越多的学者认同“法律多元”及其背后的“文化多元”、“价值多元”。即无论是国家还是区域,都不会单一的只受国家制定的成文法所调整,而是由国家法、地方法、民间法、区域内的风俗习惯等多种因素共同作用,这些因素以不同的形式和方法发挥着作用,从而合成了一个复杂的法律系统和文化网络。无论是社会、法律、文化,还是国家法治文化、区域法治文化,都具有深刻的多样性、多元性、多层次性、复合性。而这也为学术界所公认,与之有关的研究热潮呈现,成果丰硕[32]。

尤其是在大的或多民族国家,法治文化的区域性特征,以及区域内的法治文化的复合、多元性更为明显。中国就是显例。“由于中国地域广大,民族众多,历史上形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。这一切都使中国的法律多元问题普遍而深刻。”[33]西方学者也提出:“单一与多元并不相互排斥,可以相互共存。所以法律国家中心主义并不完全排斥法律的多元性,它可能承认国家法律的多层次性以及在一定领域内乃至超越一定边界法律秩序共生的多样性。”[34]“我们正在跨入一个多种不同文明相互影响、相互竞争、和平共处、相互适应的时代。”[35]理解各种法治文化因素的共存性,有利于我们防止两种思想偏见或倾向:以法律、法治文化的多元复合性而排斥国家法律的统一性与适用性,或者以国家法治统一为理由而绝对否定区域法治文化的多元性,绝对排斥乡规民约、风俗习惯等非国家法的适用。

(二)发展动力:文化冲突

不同的法治文化可以而且必然是共生共存的,但它们之间会相互竞争,进而产生矛盾和冲突。“事实上,法律体系注定要一直和各种矛盾作斗争--它需要不断努力调和各种相互冲突的需求。”[36]法治文化的冲突现象是一个客观存在的问题,而多数学者对这种冲突持乐观主义态度,认为它是法治文化发展前进的动力。如公丕祥教授认为:“文化冲突与文化压力常常是文化演化与发展的重要动力。正是在文化冲突的过程中,固有的文化体系产生新的分化,并且在新的基础上走向新的整合。”[37]又如美国学者埃尔曼在谈到急速现代化的社会中所导致的“二元法律”状况时认为,这种状况“并非完全有害”,它所具有的能动作用,可能像经济学家所说的“不平衡的经济发展所具有的那种能动作用”一样,意即“二元法律”的状况有可能成为法律发展的一个动力。[28]

同样,区域法治文化的多元与复合性,对于区域法治文化乃至国家法治文化的发展具有重要意义。“多元的法律才是真实的法律,才是真正有生命力的法,其内部才会形成一种竞争机制,从而使法律生生不息。世界的多样性,固然有可能使其内部产生矛盾和摩擦,……处理得好,坏事会变成好事,矛盾会变成动力。”[38]“由于不同法律文化的存在,因交流而发生的冲突、矛盾和融合,必然蕴涵着产生新的法律体系及其多元特征的契机。”[39]

这里需要指出的是,与区域法治文化有关的冲突,既是区域法治文化发展的动力,具有建设性的力量;同时也可能是区域法治文化发展的阻力,具有破坏性的力量。正如有学者称它既是造成动荡的因素,又具有创造性:“中国古代乃至近代以来的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构,……这些彼此对立的方面,一方面包含了造成动荡的因素,另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性。正是因为同时存在着这些不同的方面,也正是通过这些方面持续不断的相互作用,帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。”[39]“二元结构式的状态会给社会稳定发展带来负面作用,不应当长时间持续下去,应当尽快促其转化。”[40]这就需要我们正确处理区域法治文化之间的文化冲突。只要各种法治文化之间形成一定的良性结构,体现一种合乎理性与逻辑的关系,区域法治文化就会具备一种宽容的品格,既实现国家法治主义的统一,又彰显区域法治文化的特色。

(三)发展方法:文化整合

文化冲突理论认为,“文化冲突的结果必然是走向文化整合。文化整合,是指不同的文化相互吸收、融化、调和而趋于一体化的过程。”[41]结构主义学者皮亚杰认为:“一个结构,必须具备三个要素:整体性、具有转换规律或法则、自身调整性。”[42]因此,区域法治文化发展的出路与归宿就是“文化整合”,它包含了文化选择、文化传承、文化创新等各种内涵。

第一,国家法律制度与区域法律制度的协调与整合。这是从立法层面而言,也是从制度文化这一层面而言。即无论是国家立法还是区域立法,要关注区域特征和民间制度,把有关的法治文化内容吸收进来。吸收的原则,应当是吸收有益的内容、禁止有害的内容、在吸收的同时更要加以适当改造并实现制度创新。[43]

第二,区域内的制度性法治文化与观念性法治文化的协调与整合。这是从法律教育、法律宣传层面而言,也是从制度文化与观念文化的协调上而言的。观念文化是区域法治文化发展进程中至关重要的。费孝通先生曾言:“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序,但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[44]所以,区域法治文化的发展,应当高度重视公民的法律文化心理、法律价值观、法治观念的培养与教育,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法治文化与制度性法治文化相协调,实现文化整合。

第三,区域司法过程中对不同法治文化的协调与整合。例如,有学者提出,“在现有的法律基础和社会文化基础之上,发挥‘诉讼外纠纷解决方式’(ADR)[45]的作用,而不是‘大改’程序法,使促进民族地区二元法律体系之间的沟通更具有可行性”。[46]又如,众所周知,调解是我国很多法院解决纠纷的重要方式,在调解过程中,代表着不同法治文化的各种法律依据,如道德、情理、风俗、乡规民约等都在法官的考量范围内。即使在非调解的过程中,法官也不会忽略法律以外的因素,而是在法律适用的依据方面实现平衡。再如,有学者提出:“尤其是基层人民法院管辖的案件多为发生在当地区域内,当事人之间人缘、地缘、亲缘因素交相错杂,法、理、情交融,所以办理案件、解决纠纷时不能仅仅盯住法律条文,而应综合考虑多方面因素,结合法律与人情,在案件适用的依据方面实行‘综合治理’。”[47]这其实就是建议法官在办案时,要结合区域法治文化的特殊性与国家法治文化的统一性。而这也正如美国法官卡多佐所指出的那样:“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感,有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟,必定要来援救焦虑不安的法官,并告诉他向何方前进。”[48]

司法过程中对不同区域法治文化的整合,实践中已有多处例证。在此,我们以一个民族自治地方的基层法院和江苏某基层法庭的一位法官的先进事迹加以说明。

重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院注重利用民族风俗调解纠纷,在调解婚姻、赡养、相邻土地等纠纷时,经常邀请当事人所在宗族中德高望重的长者参与调解,从道德礼教、乡规民约上对双方进行劝导,倡导同宗族应团结和睦、共同生产。据悉,去年以来,该院利用民俗调解案件106件,调结82件。[49]

覃卫东非常注意学习地方语言,了解当地风俗民情。他专门准备的小本子上,记满了如“坷头溜子(土块儿)”、“芦汪地(芦苇滩)”等方言土语以及沭阳农村在婚丧嫁娶、盖房、过节等方面的礼节和风俗习惯。[50]

需要指出的是,区域司法不仅能有助于区域法治文化与国家法治文化的沟通与整合,对制度性法治文化与观念性法治文化的协调与整合也有特别重要的意义。法院裁判文书的宣告与执行,对人们的思想观念无疑会产生一定的影响,会推动观念性法治文化的变革与创新,促进观念文化与制度文化的整合与协调,促使法治文化和区域法治文化在物质、制度、精神三个层面彼此和谐、相互适应、共同发展。

最后,应当看到的是,区域法治文化必然朝着现代法治主义的价值指向不断健康发展。19名外嫁女诉政府成功讨回分红款、法院近几年开始受理外嫁女权益纠纷案、对外嫁女有利的法律法规包括地方性法规不断出台都是明证。费孝通先生也看到了乡土社会的礼治秩序随着社会的进步和发展,迟早是要让位于现代社会的法治秩序的。他反复强调:“在一个变迁很快的社会,传统的效力是无法保证的。尽管一种生活方式在过去是怎样有效,如果环境一改变,谁也不能再依着老法来应付新的问题。”“在一个变动着的社会,所有的规则是不能不变动的。环境改变了,相互权利不能不跟着改变。”“现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了,法律一定得随着时间而改变其内容。”[44]可见,不同法治文化整合的结果,必然是既富有区域本土特色,又彰显现代法治精神,在国家法治统一与区域法治个性中不断磨合,不断推进区域法治文化的形成、丰富与发展。


【作者简介】

夏锦文,单位为扬州大学法学院;陈小洁,单位为南京师范大学法学院。

【注释】

[1]新闻及学术论文里讨论的外嫁女权益纠纷中的“外嫁女”,专指与村外人结婚,户籍仍留在本村的妇女.按照我国《妇女权益保障法》第33条的规定:“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”如果户口未迁出的,享有与同村居民相同的权利.

[2]该新闻详细叙述了本案外嫁女股东们维权的经历:最先是在2011年6、7月前后三次向石岐区办事处递交了《行政决定申请书》,但均没有得到任何书面回复;随后,2011年8月8日,外嫁女们向中山市人民政府行政复议委员会递交了《行政复议申请书》,但该委员会不久驳回了申请人的行政复议申请;于是,2011年10月13日,19名外嫁女集体向中山市第一人民法院提起行政诉讼,将中山市石岐区政府告上了法庭.中山市第一人民法院经审查,受理了此案,并于当年11月28日进行公开的开庭审理。然而就在法院准备作出判决前,石岐区办事处突然重新受理了外嫁女股东们的“确认享有张溪经联社股份”的行政申请,于2012年2月22日作出了行政受理通知书。12月6日,石岐区作出19份行政处理决定书,支持19名外嫁女的请求。但该决定书生效半年多以后,案件中的张溪经联社和第五经济社既不提出行政复议,也不提起行政诉讼,一直拒不履行。2013年7月12日,石岐区办事处向中山市第一人民法院申请强制执行,法院立案后,立即冻结了张溪经联社的银行帐户。近日,19名外嫁女共收到了石岐区办事处划来的总款项2118496元.至此,该群体性案件的全部款项得到了成功执行,19名外嫁女股东的合法权益得到了依法维护,这对保障石岐区乃至中山市的社会和谐稳定有积极作用,因此本案具有标杆性的意义。详细报道请参见覃素玲、阮霭芬、丘源源:《19名出嫁女诉政府讨回210多万分红款》,《南方都市报》2014年3月6日;互联网、微博等网络媒介上也有广泛播报.

[3]贺欣.为什么法院不接受外嫁女纠纷--司法过程中的法律、权力和政治〔M〕∥.苏力.法律和社会科学:第3卷.北京:法律出版社,2008.

[4]莫万友.农村外嫁女权益保护问题探析〔J〕.农村经济,2013,(1):94-98.

[5]〔德〕伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点〔M〕.孙世彦,姚建宗,译.北京:清华大学出版社,2002.

[6]廖成忠.中国乡村都市化中的民间法与国家法冲突〔J〕.重庆社会科学,2006,(2):94-98.

[7]〔美〕E.霍贝尔.原始人的法〔M〕.严存生,等译.贵阳:贵州人民出版社,1992.

[8]〔英〕E.泰勒.原始文化〔M〕.连树生,译.桂林:广西师范大学出版社,2005.

[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典〔Z〕.北京:商务印书馆,1996.

[10]李勤德.中国区域文化〔M〕.太原:山西高校联合出版社,1995.

[11]台湾暨南大学人类学研究所的学者潘英海先生对这组概念作了详细的解释,请参见潘英海:《文化合成理论在区域社会与文化类型研究中的应用》,载张江华、张佩国主编:《区域文化与地方社会》,学林出版社2011年版,第2-3页.

[12]曾代伟.巴楚民族文化圈研究--以法律文化的视角〔M〕.北京:法律出版社,2008.

[13]徐爱国.从法律文化到法治文化〔N〕.人民法院报,2012-02-17(5).

[14]〔古希腊〕亚里士多德.政治学〔M〕.吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1983.

[15]夏锦文.区域法治发展的法理学思考--一个初步的研究构架〔J〕.南京师范大学学报,2014,(1):73-88.

[16]刘作翔.法治文化的几个理论问题〔J〕.法学论坛,2012,(1):5-10.

[17]〔美〕E·希尔斯.论传统〔M〕.傅铿,吕乐,译.上海:上海人民出版社,1991.

[18]罗伯特·雷德菲尔德提出的大传统,是指以城市为中心,社会中少数上层人士、知识分子所代表的文化;小传统是指在农村中多数农民所代表的文化。罗伯特·雷德菲尔德强调二者的差异性,把二者置于对立面,认为小传统不可避免要被大传统同化.Robert Redfield,1956,Peasant Society and Culture,Chicago University Press,转引自王铭铭:《社会人类学与中国研究》,读书·生活·新知三联书店1997年版,第158页.

[19]王佐书.中国文化战略与安全〔M〕.北京:人民出版社,2007.

[20]周积明.文化与文化史〔M〕∥.郭莹.中国文化讲习录.北京:北京大学出版社,2008.

[21]许嘉璐.中华文化的过去、现在和未来〔J〕.文史哲,2004,(2):5-11.

[22]张森材,马砾.江苏区域文化研究〔M〕.南京:江苏古籍出版社,2002.

[23]潘英海.文化合成理论在区域社会与文化类型研究中的应用〔M〕∥.张江华,张佩国.区域文化与地方社会.学林出版社,2011.

[24]费孝通.中华民族的多元一体格局〔J〕.北京大学学报,1989,(4):1-19.

[25]〔北齐〕魏收.魏书·刑法志〔M〕.北京:中华书局,1974.

[26]程树德.九朝律考〔M〕.北京:中华书局,2003.

[27]〔美〕卢克·拉斯特.人类学的邀请〔M〕.王媛,徐默,译.北京:北京大学出版社,2008.

[28]〔美〕H.W.埃尔曼.比较法律文化〔M〕.贺卫方,高鸿钧,译.北京:清华大学出版社,2002.

[29]有学者详细描述和分析了广东地区的基层法院如何顶住地方党委和政府的压力,将法律障碍和资源限制等理由作为拒绝受理外嫁女权益纠纷案件的基础。参见贺欣:《为什么法院不接受外嫁女纠纷--司法过程中的法律、权力和政治》,载苏力主编:《法律和社会科学》第3卷,法律出版社2008年版.

[30]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第2、3卷)〔M〕.邓正来,张守东,李静冰,译.北京:中国大百科全书出版社,2000.

[31]魏晓阳.现代日本人的法律生活--从宪法诉讼看日本法律意识变迁〔M〕.北京:法律出版社,2012.

[32]20世纪80年代以后,西方逐渐形成了对法律多元研究的热潮,发表了许多论著,引起了国内学者的广泛注意。国内诸多学科领域对法律多元、文化多元的研究也已经兴起,如2006年8月2日至3日,由内蒙古大学法学院和华东政法大学联合承办的全国外国法制史研究会第十九届年会在内蒙古自治区呼和浩特市隆重召开,其主题就是“多元的法律文化”,会议论文集随后出版,成果就是何勤华主编:《多元的法律文化》,法律出版社2007年版。又如2003年7月,中国获得了“国际人类学与民族学联合会第16届大会”的举办权,此次大会于2009年7月27日至31日在中国昆明召开,大会主题是“人类、发展与文化多样性”,世界各国的人类学民族学学者发表论文4000多篇,涉及30多个专业领域或分支学科,与法律有关的论文集亦已出版,即张冠梓主编:《文化多元与法律多元》,知识产权出版社2012年版.

[33]赵震江.法律社会学〔M〕.北京:北京大学出版社,1998.

[34]肖光辉.法律多元与法律多元主义问题探析〔M〕∥.何勤华.多元的法律文化.北京:法律出版社,2007.

[35]〔美〕塞繆尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建〔M〕.周琪,等译.北京:新华出版社,1999.

[36]〔英〕布赖恩·辛普森.法学的邀请〔M〕.范双飞,译.北京:北京大学出版社,2008.

[37]公丕祥.冲突与融合:外域法律文化与中国法制现代化〔J〕.法律科学,1991,(2):3-9.

[38]严存生.法的多元性的哲理思考〔M〕∥.何勤华.多元的法律文化.北京:法律出版社,2007.

[39]张冠梓.略论中国的法律多元与文化多元〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.北京:知识产权出版社,2012.

[40]公丕祥.中国法律文化现代化的概念分析工具论纲〔J〕.南京社会科学,1990,(1):63-68.

[41]刘作翔.法律文化理论〔M〕.北京:商务印书馆,1999.

[42]〔瑞士〕皮亚杰.结构主义〔M〕.倪连生,等译.北京:商务印书馆,1986.

[43]吴大华,王飞.国家法与民间法在构建乡土社会和谐中的协调与互动--以法律多元的文化背景为视角〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.北京:知识产权出版社,2012.

[44]费孝通.乡土中国生育制度〔M〕.北京:北京大学出版社,1998.

[45]ADR即AlternativeDisputeResolution的缩写,通常译为“替代性纠纷解决机制”或“诉讼外纠纷解决方式”,泛指一切诉讼外纠纷解决方法的总称.

[46]李剑.民族法律文化视角下当代中国的“法律多元”〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.知识产权出版社,2012.

[47]高其才.多元司法--中国社会的纠纷解决方式及其变革〔M〕.北京:法律出版社,2009.

[48]〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力,译.北京:商务印书馆,1998.

[49]李保军.秀山擅用民俗调解案件〔N〕.人民法院报,2008-07-01(3).

[50]祥龙,刘成君.善借民俗化纷争--记沭阳法院庙头法庭法官覃卫东〔N〕.人民法院报,2008-06-07(2).



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