田雷:宪法穿越时间:为什么?如何可能?

选择字号:   本文共阅读 557 次 更新时间:2015-04-08 00:23:25

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田雷  

   【摘要】像人类学家一样去观察美国宪法史,其宪法实践呈现为一种跨越代际而存在的自治政治,这种自治在规范上要求当代人以及子孙后代信守制宪者写入宪法文本的“先定承诺”。但为什么制宪者有权订立垂范千古的宪法?为什么遵守先定承诺反而是民主正当的?美国宪法的路径是建构出一种在时间维度内绵延的“我们人民”这一政治主体以及一种跨越代际而生生不息的共同体模式。美国宪政是一种“叙事宪政”。宪法故事的讲述构成了宪政实践的文化基础,培育了每一代美国人对原初宪法的认同、热爱和信仰。美国宪法之“活”,原因在于美国人有能力去讲述美国宪法之内、之外、之间、之上、之前和之后的故事,由此形成美国这个宪法共同体共同分享的源头叙事。

   【关键词】先定承诺;人民;制宪者;宪法文化;历史叙事

  

   制宪者已逝,但宪法长存。

   ——弗里德里希·道格拉斯[1]

  

   如果您渴望知道我们宪法的精神,以及在从宪法得以确立至当下时刻,是什么政策主导着这个伟大的时代,就请您在我们的历史、我们的议会法案和日志中,而不是在“老犹太人”的讲道或“革命协会”的晚宴祝酒词中去寻求它们吧。

   ——埃德蒙·伯克[2]

  

   引言

   1789年9月6日,法国大革命的现场,美国驻法大使托马斯·杰斐逊提笔写下一封长信,收信人是时在大西洋彼岸的费城宪法之父詹姆斯·麦迪逊。两年前,杰斐逊因身在法国而错过费城会议,而在这封长信中,他所批判的正是这种为“我们人民”以及“子孙后代”立法的行为。[3]杰斐逊认为,自治政府的原则要求每一代人都应有自己的宪法,任何跨越代际的统治都是一种祖先专制,此命题后来成为著名的“每19年革命重来”的“不断革命论”。有学者称杰斐逊的这封信为第二次“独立宣言”。1776年的《独立宣言》宣告了北美13个殖民地脱离英帝国的宗主统治,这封信则是“时间性的独立宣言”,宣告了每一代人都可以独立于任何祖宗成法而自治,每一代人的政治都是一个新的开始。[4]

   两百年后,美国宪政的发展否定了杰斐逊的命题。首先,1787年的原初宪法非但没有随着革命一代人的逝去而被埋葬,反而在保持文本基本结构稳定的前提下“活”到今天。历史并未站在杰斐逊这一边,反而是道格拉斯这位黑人逃奴概括出了宪法与时间之间的关系:“制宪者已逝,但宪法长存”。其次,如何解释这一部有着两百年历史的宪法文本,美国当下最具统治力的学说就是原旨主义的解释论。[5]原旨主义者主张,宪法解释应当回归制宪者的意图或宪法文本的原初含义,这又是与杰斐逊的学说背道而驰的。不仅如此,杰斐逊本人也不是杰斐逊道路的身体力行者。1787年《宪法》诞生19年之际,正是杰斐逊出任总统期间,他却并未严肃思考过重开制宪会议以制定一部新宪法,或是对原初宪法进行正当性的续期。

   若只是以成败论英雄,宪法学有理由遗忘杰斐逊的命题。但本文以杰斐逊为引言,所要表达的就是,杰斐逊虽然建构了一个现实政治永远无法实践的自治模式,但这个荒诞不经的答案却是基于一个理论家应予认真对待的问题。在学术研究中,提出正确的问题通常都要比给定正确的答案更重要。如下文所示,宪法学者曾用不同的二元概念去概括杰斐逊命题所关切的政治生活的内在紧张,比如麦克尔曼所说的“法治政府”和“自治政府”,列文森的“基本法理念”和“人民主权理念”,鲁本菲尔德所区分的“活在当下的政治”和“时间延展的自治”。[6]学者在建构理论体系时未必自觉地怀有杰斐逊情节,但他们的理论展开却有一个杰斐逊的语境,正因此,杰斐逊作为引言有助于我们开启一种讨论宪政的新视野,这就是宪政的时间性问题。

   认真对待杰斐逊的命题,原因尚不止于此。首先,杰斐逊并不是一个人在战斗,而是身处西方政治思想的一个脉络内。此脉络关注的是政治的当下性,即主权者意志在某个时刻的绽放,也因此忽略了政治的连续性,亦即成文宪法作为高级法的理念和实践。在晚近的宪法讨论中,如果说原旨主义是一种反杰斐逊命题的论述,那么与其并驾齐驱的活宪法说则保留了杰斐逊理论的火种。其次,历史虽然并未走上杰斐逊的道路,但这并不等于否定它的意义。两百年后,美国的原初宪法已经呈现出种种病理,由此在近年来催生了一波从根本上检讨美国宪政体制的学术声音,有学者甚至主张要重开制宪会议,只有另起炉灶制宪,才能实现革故鼎新,因此就有了“杰斐逊的复仇”这一说。[7]还有一处应予指出的历史细节:比较宪法学者统计了历史上所有的成文宪法典,其平均寿命恰恰是19年![8]难道这真是杰斐逊的诅咒?杰斐逊笑到了最后?

   本文主要分三部分来展开论述。第一部分沿着杰斐逊的思路,在时间性的维度内去追问什么是宪政,但答案却是反杰斐逊之道而行之的。宪政是一种跨越代际的自治政治,表现为当代人对写入宪法规范的“先定承诺”的信守。第二部分是对信守先定承诺进行正当性的论证。为什么一时的制宪者可以制定出垂范千古的宪法,为什么21世纪的美国人还要受制于18世纪的已经死去的白人男性有产者制定的宪法,就此而言,杰斐逊的幽灵是挥之不去的。在此问题上,自由主义宪政作为一种学说,其内部存在着根本的对立和紧张。本文的论述将借用社群主义和共和主义的理论资源,建构出一种在时间维度内绵延的“我们”这个主体。在这种生生不息的共同体模式内,每一代人的肉身终将腐朽,代际的更替不可避免,但每一代人却在文化身体的意义上构成了一个单数的“我们”,而宪政的正当性也就建立在这一共同体的模式之上。第三部分将转入美国宪政的文化研究。先定承诺的正当性取决于共同体的文化建构,但没有一种普遍分享的历史叙事,政治文化的共同体就无法形成。“每一部宪法背后都有一部史诗”,[9]美国宪政实际上是一种“叙事宪政”。宪政故事构成了美国宪政实践的文化基础,培育了每一代人对宪法的认同、热爱和信仰,而信守作为先定承诺的宪法规范也因此成为美国人的公民宗教。就此而言,宪政之“活”,恰恰在于我们是否有能力去讲述一部宪法之内、之外、之间、之上、之前和之后的故事,有没有一种关于历史源头的共同叙述。

  

   一、先定承诺的宪政

   (一)杰斐逊及其语境

   杰斐逊在写给麦迪逊的信中开宗明义,“一代人是否有权约束另一代人”,这是在大西洋政治世界内未得到认真对待、但却事关“所有政府之根本原则”的问题。杰斐逊的论述起始于一个在他看来不证自明的命题:“地球的用益权属于活着的人,死去的人对之既无权力,也无权利”。由此出发,杰斐逊构建了一种代际政治模型:“让我们假定一代人全部出生在同一天,在同一天达到成年年龄,并且在同一天死亡,让接下来的一代人全体在此时刻进入成年”。在这种“代代公民如同游行方阵式同生同死”[10]的政治模型中,既然“地球总是属于活着的那一代人”,没有共同体可以去制定一部“永恒宪法”,而在代际交接之时刻,前一代人的宪法应当随着他们的肉体消失而自动失效,因此,杰斐逊的结论是,“在每19年终结时,每一部宪法和法律都将自然过期”,“如果宪法得到更长时间的执行,宪法就成为暴力的法律,而不是权利的法律——因此可以说,每一代人事实上都有其废止权,惟其如此才得以自由,如同宪法或法律明文限定在19年”。[11]

   杰斐逊的上述命题代表着政法论述内由来已久的一个传统。与杰斐逊同期的潘恩就发表过异曲同工的论述:民主是当下人的自治,“是反对过去的战争”。潘恩反对伯克所主张的1688年英国议会可以制定永恒法律的观点,主张“在任何情形内,每个时代和每一代人都应当如它先前的那些时代和那些代人一样,有自主行动的自由”。[12]诺阿·韦伯斯特也曾写道:

   “制定永久宪法的企图就是设定了有权去控制未来世代的意见;我们对他们没有权力,正如我们对亚洲的一个民族没有权力,但却预设了我们有权为之立法。”[13]在这里,韦伯斯特用空间的位移去比拟时间的流转,既然在“空间位移”的场景内,美国人无权为同时代的亚洲某民族进行立法,那么在“时间流转”场景内,1787年的美国人也无权为21世纪的美国人立法,否则就是“时间性的帝国主义”。[14]

   杰斐逊晚年仍未改初衷,一直保持着革命派的本色。他在1824年的一封信内再次回到这个话题,“没有什么会永垂不朽”。首先,杰斐逊如历史上的所有革命家那样“粪土当年万户侯”、“造物主创造世界是为了活人,而不是为了死人”、“死人连物都不是,构成他们肉体的物质微粒现在已成为其他无数种动植物或矿物的主体”。既然肉体已经腐朽,那么原本附随于肉身的权力就不可能永存,而必须在代际流转之际将权力的接力棒交到新一代人的手中。杰斐逊的结论是,“除了不可让渡的人的权利以外,没有什么是不可改变的”。[15]

   (二)“活在当下”的政治及其批判

   杰斐逊之所以认为每一代人都应有自己的宪法,代际交替要求宪法政治从头再来,就在于他将共同体的政治生活进行了以“代”为单元的区隔。每一代人在时间进程中都构成了一个自给自足的单元,自治政府只能在此尺度内生长。不仅如此,各代人彼此之间还是相互独立的,在共同体内,第n-1、n和n+1代人就如同中国人、美国人和德国人一样,相互间不存在政治继承关系。杰斐逊命题实质上否定了政治生活在时间进程中的连续性,每一代人都有自治的主权,正如每一民族都有自治的主权。再进一步,每一代人既没有过去,也没有未来,只是在时间历程中的一个独立片段或“绽出”。不断革命论主张造反有理,每代人都要“遗忘”此前的政治传承,非如此不足以活出自我的新一代,所基于的就是这种“不念过去,不畏将来”的共同体模式。鲁本菲尔德教授将这种无限扩大政治生活之代际间隙的学说概括为“活在当下”的政治。

   根据鲁本菲尔德的论述,活在当下的政治看似符合民主自治的抽象原理,政治的每一时刻都是崭新的,如同一次记忆格式化后的重启,而此状态下的个人也是最“自由”的,因为没有记忆带给他的负担,所以最能实现偏好的最大化。但是,活在当下的政治是完全碎片化的,是没有时间性的,其每一刻都是一次旧的结束,同时又是一次新的开始。而在这种政治中生活的人既没有过去,也没有未来,有的只是一个又一个彼此分裂和独立的“当下”、“时刻”或“瞬间”。[16]

   在“活在当下”的政治中,自由就是没有时间性的自由,所谓自由人不过是只知道此刻欲望的动物或经济学上为当下偏好所俘虏的理性人,而不是共同体内的政治人,其自治也只是动物的欲望满足,而不是人类政治社会的民主自治。人之所以为人,就是因为不可能永远活在当下这个时刻。我之所以成为一个“我”,就要求行为的连续性,不能简单地以今日之我去否定昨日之我。意思自治并不意味着当下偏好或欲望的统治,而是要求要信守承诺。在时间的流转中,昨日之我、今日之我和明日之我是“同一个我”,既然无法完全活在当下,那么就要信守承诺,而不能仅服从当下的欲望或偏好。

在此意义上,活在当下本身就是对政治可能性的否定,因为活在当下意味着政治生活已经失去了元规则。根据杰斐逊的学说,每经过19年就要重新制定一部全新的政治宪法,就是要求每一代人必须从政治国家退回自然状态,重新商定新的社会契约,进行最根本的共识形成。周而复始的推倒重来不是宪政,而是“折腾”。因此,正如私法学说不允许以当下的意思表示去推翻此前的承诺以及基于此的合理期待,民主自治所要求的也不是当下时刻的意志统治,而是对先定承诺的信守。正是先定承诺划定了当下之我们的政治决策的领域。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2015年第2期

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