张志铭:法律解释原理(中)

选择字号:   本文共阅读 1208 次 更新时间:2015-04-01 22:07


摘 要:基于立法者、法律文本以及解释者三要素之间的复杂关系,形成了决定法律文本意思的三种法律解释的理论模型:原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。对这三种学说及其否定理由的认识是确定法律文本意思的基础。同时,从认知的角度看,这些不同形态的解释理论又包含着不同的认知结构:统一模式、选择模式以及融合模式。这些认知的分歧,反映了对法律解释目的正当性、即法律解释中的确定性与妥当性的关系问题的不同认识。

关键词:原意决定说|文本决定说|解释主体决定说|统一模式|选择模式|融合模式

五、法律解释的理论模型

法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识,也就是什么是法律解释的问题,回答这样一个问题,如果从语言逻辑的角度来把握的话,主要涉及到某一个方面的问题,已涉及到前面四个方面的问题,法律解释的场合、主体、对象和目标。下面我们讲第五个问题,就是法律解释的理论模型,也就是法律解释的认识模式。我们下面要着重思考的一个问题,就是如何确定法律文本的意思。前面我们曾对法律解释给出了一个操作性的定义,法律解释就是解释者对法律文本意思的一种理解和说明,那么如何确定法律文本的意思?我觉得这是法律解释过程中非常核心也是最根本的一个问题。我们这一讲就是要探讨一下这个问题,围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。无论是搞基础理论研究的还是搞部门法研究的,可能已经从各种角度涉及过对法律条文的解释问题,也可能已经了解到关于法律解释问题存在着各种各样非常复杂的观点和学说,存在着非常多的争议,我想实际上这些争议都是围绕着法律文本的意思展开的。

如果从分析的角度讲,这个问题涉及到三个最根本的因素。这个分析要素,涉及到立法者、法律文本和解释者。首先交代一下分析进路的问题,我们已经讲过法律解释是对法律文本意思的解释和说明,但什么是法律文本的意思,应该从什么角度以什么标准来理解和把握法律文本的意思,这在理论和实践上有非常大的争论。从总体上看,这种争论主要涉及到三个方面因素之间的复杂关系。这三个方面的因素就是立法者、法律文本和解释者。如果我们做一种比较,立法者就类似于我们讲的一部小说、一个作品的作者,法规法典是立法的产物,是立法者活动的结果,所以我们讲第一个要素涉及到立法者,这是法律文本的作者。第二个要素就是法律文本。第三个要素就是解释者,也就是法律文本的读者和适用者,在法律实践中律师、法官、检察官还有法律学者、各种各样和法律打交道的人,实际上都可以归为一种解释者。这是三个非常重要的因素。

围绕着这样三个因素,对于各种复杂的法律解释的观点和学说,其实我们是可以从逻辑的角度把它概括为三种理论。我们搞理论研究的,这几年非常愿意使用的一个概念叫 “理想型”,也就是我们把握对象的一种特殊的认识工具,现实生活是复杂多样的,但是我们从理论上对它进行把握可以界定为一种模型,这种模型概括了生活中各种各样的相关现象,但它又不完全和生活中的现象一样。从历史的角度讲,中国的法治有非常复杂的表现形式,但是理论上我们可以基于一定的参数以及这些参数的组合建立相应的理论模型,我翻译的《转变中的法律与社会:迈向回应型法》中就讲到辩证的法律与社会,这是美国伯克利学派的代表观点,他把历史上从古到今各种各样的法治形态概括为三种理想形态:压制型法、自治型法、回应型法。这里我们可以借用这样的思路,基于上面三种要素,把各种各样关于法律解释的观点和学说概括为三种理想形态,当然这只是我的一种概括,仅供大家思考。这三种理想形态就是原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。如果把“决定”两个字去掉,就是原意说、文本说和解释主体说,实际上是三种大的解释理论。要了解这三种关于法律解释的理论形态以及各种理论形态面临的否定性的理由,它们都不是没有质疑的,它们互相之间是一种辩驳的状态,这里提出常见的一些否定它们的理由,这是从学理上认识如何确定法律文本意思的一个基础。现实中关于法律解释的观点是非常复杂的,借助这三种理想模式我们能不能在总体上对各种各样的法律解释理论学说,包括实践形态进行学理上的把握呢?我认为是可以的。

(一)原意说及其否定理由

先讲原意说及其否定理由。原意说的立足点是语言立法,认为法律解释的目标就在于探求立法原意,也就是立法者制定法律的时候的意图和目的。这个观点大家应该都是非常熟悉的。原意说的根据是非常自然也是普遍的,就是法律文本与任何其它的文本一样,都是作者或者立法者有意识有目的活动的产物,它是作者的内在思维活动、价值取向的外化,解释者按照作为民意体现的立法原意解释和适用法律,无论是从认识的角度还是从近现代社会政治哲学的原理来看,它都具有实质意义上的正当性。所以它的理由实际上是两个方面:一个是认识意义上的,另一个是价值意义上的。原意说有一些具体的表现形态,什么是立法原意并不是像我们想象的那么简单。

原意说的关键是在如何寻找立法原意,由于在探询立法原意合理的路径这个问题上存在着一些分歧,我们又把原意说根据其不同的表现形态概括为以下三种类型:第一种是语义原意说,第二种是历史原意说,第三种是理性原意说。

这三种都是以探明或者强调法律原意为法律解释根本点的学说,但是它们具体的表现形态不一样。语义原意说认为立法者的原意与法律语词本身的语义含义是一致的,解释者应从法律语词运用的本身探明立法原意,而不应该从立法语词材料或者其它任何外在材料来确定立法的原意。这种学说在英国的司法实践中特别盛行。我们通常讲立法原意,想象的是立法者在制定法律当初是怎么想的?目的是什么?所赋予文本的意思是什么?这样一种立法意义很大程度上是在取决于我们讲的立法史材料,比如说立法当时议会的辩论、记录,立法时候的说明书,包括立法时社会的状况以及立法当时所要解决的问题等等,这些东西都称为立法史材料。语义原意说是反对这样一种通过立法史材料追诉立法原理,主要是通过文本本身语词的表达来探询立法原义。这种语义原意说我们通常称之为客观语义原意说,和下面讲的历史原意说相对应,历史原意说通常被称为一种主观的语义原意说或者叫主观的立法意图概念,这种区分的不同之处在于探询立法者原意途径上的差异。立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念,语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上,对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定,因为它是侧重于法律文本本身,解释素材越广泛,相对来说解释的自由度就越大。所以语义原意说实际上是对解释者自由度的一种高度限定,就是根据法律文本本身来追溯立法的原意。

第二种是历史原意说。历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身,而要借助各种立法史材料,尤其是立法准备材料。我们知道,国外立一个法律之前有很复杂的程序,包括非常详备的立法理由书,要提供为什么立这部法律,立这部法律的好处,所付出的成本。通过对这个立法准备材料的研究解释就能了解法律制定时一般舆论的情况,了解使法律得以通过的社会状况,比如说不同的社会利益的冲突以及权衡,立法者意欲通过法律救济的对象和要解决的问题,从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。大家可能已经发现这样一种历史原意说和语义原意说相比,它有自己非常正当的一些理由,正是基于这样一种正当性,所以它在法律实践时更加流行更加普遍。

在一些大陆法传统国家,比如瑞典等一些国家的司法实践中,这样一种主观立法意图的概念占有绝对的优势。刚才讲到的在英国,如果涉及到对法律文本的理解,出示当时的立法史材料是不被法庭所认可的。但是在一些大陆法传统中,比如瑞典这些国家,这些材料会受到非常高度的重视,这和它对这种立法原意原理的选择是分不开的。

第三种历史形态就是理性原意说。与上面两种原意不同的是还存在着一种诉诸于理性立法者的立法原意说。这样一种原意说的典型表现就是我们现在在解释理论中经常用到的一个术语——想象重构的理论。所谓想象重构就是解释者基于立法者以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设,想立法者之所想,以重构立法者意图的方式解释法律,弥补法律所可能存在的缺漏。也就是遇到问题,特别是当法律出现模糊不清晰甚至缺漏的时候,要想象自己是立法者,或者想象立法者处于你现在这个位置,他会怎样来解决这个问题。按照美国法官波斯纳的考察,想象重构理论的历史是非常漫长的,最早可以追溯到古希腊亚里士多德,现代有英国的哈特和萨克斯。萨克斯曾经说过:“法院应当努力通过想象,将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上,除非出现了不容置疑的相反事实,法院应假设立法机关是由合理地追求合理目的的人制定的。”立法是由理性的立法者制定的,不是胡思乱想的,不是非理性的。

在司法实践中,特别是普通法国家的司法,法官要假想自己是立法者,或者假想立法者根据当下的语境,会怎样来理解法律、解决问题。比如我们解释法律的时候,关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容,例如,立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词,立法者意图使自己制定的法律合乎宪法,立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现,也就是说立法者的这种表示是善意的,我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力,所有的刑事处罚都要求被处罚者有“犯意”等等。

我们对这种理性立法者实际上有很多的假设,解释法律的时候应该这样去表示,实际上是隐含在我们的这种解释活动中。理性原意说对法律可能有的这种理性和缺漏是很难予以承认的。由于这样一种对立法缺漏或者立法局限性的承认,对立法原意的这样一种理解或者立法原意的这样一个概念就成为了一种广泛意义上的概念,任何时候当我们意识到法律所存在的缺漏,在这个时候我们就可以想象,立法者会怎么做,想象自己如果是一个立法者会怎么做,这样理性原意的概念就成了一个语义上的概念,不像在语义原意和历史原意说中,它是一个对解释者高度限定的概念,这就是理性原意说。

对于原意说的质疑,主要涉及到五个方面:

第一,立法过程涉及不同的主体,交织着不同主张和观点的争论和妥协,法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过。因此,人们无法确定谁的意图在最终意义上是相关的,也难以说清什么意图是复数的立法者共同分享的意图。

近现代的民主政治在概念政治中是包含着很多假设在里面的。有人就不愿意顺着那样一种思路规矩的去想问题,他会提出一种反思性的看法,比如什么是立法者,单数还是复数,立法者的意图是不是能够得到一个清晰的表达,或者它的意图本身是不是清晰的。我们知道立法过程中充满着各种争论和妥协,最终到底是谁的意见在其中起着作用,很难说清楚。参与过立法的人都会发现,立法最终特别是在一些争议的问题上经常是通过修辞的手法解决的。比如人权,大家现在都在讲人权,但到底什么是人权,大家都不确定其含义到底是什么,立法恰恰就是这样的一个过程。对于一个立法特别是对于一个马拉松式的立法来讲,也许最后最关键的是通过它去处理,弄清楚可能并不是很重要。

我们说在立法中立法者的意图表示得不清楚,涉及到立法者的意见也没有什么争议,这都不是立法过程的真实情况。讲立法原意,就有人讲第一个质疑它或者否定它的理由,这就涉及到一个实质正当性的问题,如果立法者本身就是没有信心的,还讲什么立法意图呢?

第二,即使立法者是一个人,不是复数的,并且拥有一个完整的意图,他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表述出来,因为人们对语言的研究表明,语言并非精确的表意工具,只要涉及书面表达,就必然存在“书不尽言,言不尽意”的问题。同时,即使立法者的原意在法律文本中得到充分准确的表达,法律文本一旦与立法者脱离,其用语在解释者的理解中也会出现立法者意想不到的意思,即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出立法者想要表达的原意,出现所谓的“言外之意”。实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑,就是假设立法者不是复数,没有疑义,思路也很清晰,一个人也拥有完整清晰的意图,但是你要借助语言来表达法律理念,“书不尽言,言不尽意”,我想我们自己这些经常写东西的人,这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。立法同样存在这样的一个问题,即使这个问题没有,书面文本始终会面临着一个问题就是开放性的阅读,语义会随着语境的变化而发生语义的游变,理解中出现所谓言外之意。

第三,即使存在并找到了明确的立法意图,解释者对意图的理解也可能“仁者见仁,智者见智”。这一点甚至可以从作者本人的角度来分析。一般说来,作者本人在创作(相当于立法者在立法)时是了解他自己的意图的,但是,如果在作品出来之后,间隔相当长的时间作者再读自己的作品,他时常也会有另一个人的感觉。因此,即使立法者还活着,解释者也可以询问立法者什么是立法原意,这样做也并不妥当。这个问题在现实中也是有一些具体的实例的, 我们经常会见对这个条文有争议,制定这个条文的立法者也在,我们是不是可以请他来作证,质询一下他,问他当时制定这个条文是什么意思,这是我们现在很自然的、愿意做的一件事情。在美国也有这样的例子,在加州,发生争议之后找当时的立法者、参与立法的议员问这个条文当时是什么意思,但是这样的做法受到质疑。一种质疑就是时过境迁,每个人的记忆,实际上我们讲对自己的记忆他会逐渐地产生误差。曾经做过这样的心理测试,一个心理学教师讲课时忽然从门外跑进来两个人马上又跑出去了,他问在座的人刚才发生了什么事情,结果得到的答案完全是不一样的,甚至连男的女的讲法都不一样,他就是讲人的这种记忆偏差。我认为历史就是一种说事,到底在什么意义上是原知原味的,很真实的记录所谓当初发生的事情?我们刚才讲,当下发生的事情可能在记忆上都会有误差,我们可能更是对一百年两百年甚至千年前发生的事情的真实性要抱有一种怀疑,搞历史的如果没有这样一种信仰就不要去搞历史了。我总觉得做逻辑分析的比做历史的要重要,人类应该经常往前看而不要总是往后看,经常往后看是要出问题的。

第四即使存在着立法者的意图,这种意图可以通过查找立法史材料予以辨明,但也不应该具有法律效力,因为立法者通过和颁布的是法律本身。在一个法治国家里人民应该考虑和遵循的仅仅是立法者表现在法律文献中的客观的意思,而不应该是立法者的主观意识。不仅如此,按照有些学者的说法,如果试图通过使用当时的立法准备材料来探求立法目的,这样一种努力过程会充满着陷阱和圈套。我们很难想象立法者们,如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的,而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定,证明或映证,他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定,最后结果必然是谁有权解释法律,这个法律的意思就是谁的。而立法者原意就是刚才所讲的语义上的一种不确定因素所致的,所以说他是充满陷阱和圈套的,到最后就沦为权力游戏,谁有权力谁就有立法的意志。

第五,想象重构理论即所谓的理性原意说试图跨越立法者和解释者之间的距离将两者合一,这样一种做法或者想法被认为是一种碰运气的事情,它的结果只能属于黑色的范围。因为在相关问题的上,立法者和解释者可能并没有共同的实践。而且即使有共同的问题和实践,立法者和解释者的认知和价值判断也可能相去甚远,也就是说这样一种换位的思考是很难成立的。就像庄子说的,你不是鱼,你怎么知道鱼是否快乐呢?你不是我,怎么知道我不知道鱼的快乐呢?这看起来像是一种文字游戏,但是法律的解释过程中确实每个人的处境、背景、价值观不一样,我们很难想象能够设身处地的站在对方的立场上、站在敌人的立场上来审视问题。所以我们的想象力重构这样一种观点是缺乏认识基础的。比如说美国宪法制定已经两百多年了,现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。我们的宪法制定者没有相关的共同实践,他们没有我们所具有的经验,他们不了解我们所了解的,他们所了解的我们也已经忘记了许多。此外对他们会如何从他们的价值判断我们的经验,我们一点意识也没有。即使有近来的立法机构将法律解释补足,也不像一个单纯的人、一个结婚多年的夫妇或一伙在午饭间交谈的朋友那么互相了解。所以他讲这段话的很明确的一个用语就是所谓的想象性重构:假设自己是立法者,假设立法者处于自己的这个位置上,会怎么样来想问题解决问题,是很难成立的。想象重构理论同时允许解释者超越立法史材料去构建而非探询立法者原意,这就引发了一个实际的问题,即在现代法治社会,对解释者比如说法院或者法官,如果不限制,会不会使人们面临“解释是解释者专横武断”的危机。就像尼采讲的:“人最后在事物中找出的东西,只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。所谓的想象性重构,实际上是他自己的,只是一种修辞手法而已。

这是关于原意说的不同形态以及对原意说的五个方面的质疑和否定的理由。

(二)文本说及其否定的理由

文本说立足于法律文本本身,认为法律解释的目的在于探求法律文本本身合理的意思,法治原则所要求的是法律本身的统治而不是法律制定者的统治,法律一经制定便与立法者分离而成为一种独立的存在,立法者立法时候的目的和意图并不具有约束力,具有约束力的是存在于法律文本内部的合理的意义,“我又不是你肚子里的虫子我怎么知道你是怎么想的呢?”我们知道法治有一个很重要的原则,就是不能要求别人做不可能做到的事情,即所谓的理性原则。立法者的意思如果没有表现在文本中,要别人遵守法律的时候从文本之外去探询所谓的立法原意,这就等于要求别人做不可能做到的事情,这是违反法治原则的。所以我们说法治是法律之治,实际上是规则之治,是法律治,而不是法律的制定者治。立法者制定一部法律之后,他就完成了他所要做的所有的事情。这个法律如何在司法实践中运用,已经和他没有什么关系。这恰恰是法律的确定性或者说是法治所赖以存在的确定性的要求所必需。这种文本原意说,主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。哲学家利科曾经说过一句话:“文本表明的东西不再与作者意味的东西一致;因此,文本的意志与心理的意义具有不同的命运。”我出了一本书,你读这本书时一定要假设这本书的作者、这个“我”已经不存在了。他的这个理论实际上讲文本是一种意志,一旦出版了就有自己的生命。美国的霍姆斯法官说过,主要是从价值正当性和认知的合理性上讲的,他说:“我们所问的不是〔作者〕想说的,而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语的人的口中这些词将会具有什么样的含义。”有一种理论讲,如果碰到了一种法律概念你不清楚,你应该到大街上去问街上的行人,应该到公共汽车上去问乘车的人,看他们是怎么理解的。比如说什么是消费者,你不要去问法律专家,因为“消费者”很难讲是法律上的一个专门词汇,它是一个生活用语,对于生活用语就要借助于大众的一种理解,否则这种立法就是一种词不达意。他讲的下面这句话我觉得更有意思,他讲“如果我的同胞想下地狱,我的工作就是帮助他们到达那里。”也就是说立法从白纸黑字要求的是一个毁灭性的结果,做法官的就是严格的遵守这个法律。当然他这样的一句话显然有夸张的成分。我们经常讲英美法法官对法律是一种怀疑不信任的态度,从这样的一句话里能看到有不信任的味道在里面吗?他才是不折不扣的制定法律的信疑者,他没有任何的虚化的立场。后面我们会看到实际上同样的人在不同的场合下涉及到法律解释的问题,他会做不同的判断,从理论上讲可能他是一个两边倒的人。这实际上就是解释现象的一种复杂性,你在这里看到法律判决说它是一个文本解释,是一个不折不扣的忠实的法律的信徒。

大家注意,文本原意说同上面所说的语义原意说从外形上看是一样的,语义原意基于法律文本来解释法律,而且确实有很多研究者也往往把文本说和语义原意说相提并论,但实际上它们是有着根本的不同的,不同点就在于文本说是一种与原意说决裂的形态,而语义原意说只不过是把对立法者原意的探寻限于法律文本的范围而已。所以它们在法律解释正当性渊源的认识上是完全不一样的。文本说在现实中的典型形态可以称为平义文本论,它要求解释者或法官按照同一语言共同体中普通成员所理解的法律条文的意思去解释法律,追求的是一种共识意义上的形式正当性。前面讲原意说讲了语义原意说,这里讲的文本说实际上都强调法律文本、强调法律的这种白纸黑字的意义。但是两种解释理论的正当性基础是完全不一样的。前一种语义原意说只是说通过法律文本本身去探询、界定立法原意,而文本说实际上已经否定了所谓的立法原意或者立法者意思的重要性。所以他们在涉及到法律解释的这种正当性渊源的认识上是完全不一样的。现在很多的研究者也讲到这个问题,觉得是一回事。其实是形式上一样,实际上不一样。

关于质疑文本说的理由主要有以下一些:

第一个质疑是法律文本的用语常常会有语义不清的情况。哈特认为,任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具,都具有一种所谓的“空缺结构”:每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则是根本不确定的。波斯纳法官也认为,法律文本存在着“内在含糊”和“外在含糊”:前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊,后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。所以语言不清楚有一些具体的例子,什么叫内在的含糊,比如我们上次课也讲到的法律禁止进口植物果实,不禁止进口蔬菜,有人进口番茄,于是发生了番茄是植物果实还是蔬菜的问题。番茄是水果还是蔬菜,我想即使是在中国的语境下也很难讲的清楚。诸如此类的例子还有很多很多,特别是在中国语言里面,比如讲西芹,大家可能讲是芹菜,西芹就真的是蔬菜而不是水果吗?我曾经在一个外国朋友的家里人家当水果端上来。还比如胡萝卜,在中国肯定是属于蔬菜的范畴,但是在很多欧洲国家是作为水果来对待的。水果和蔬菜有着很清晰的概念范围,比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果,但是有些东西,比如说红萝卜,你说它是水果还是蔬菜啊?当然中国的语词非常复杂,能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。这实际上是概念本身存在着模糊不清的地方。

外在含糊的例子:美国宪法规定,国会有权建立陆军和海军,而没有提到空军,但法律实践中都把这一条款理解为有权建立包括空军和其他必需的武装力量,美国宪法制定的当时还没有空军的,如果从概念本身理解,显然有权建立陆军、海军,但无权建立空军;美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词原来仅仅是指报业,后来出现了广播、电台,外延也就扩大了。新闻自由包不包括电台、现在发达了的网络,如果还是基于传统的对新闻的理解,那新闻自由就是报纸自由,其他制度就得不到保障。由于这种表达的扩张,现代关于新闻的概念也极大的扩展了。像美国宪法第一修正案关于新闻自由的概念不得不用现在的表达自由来加以充实、加以转化。这些都是由于外在的语境因素的变化,但是大家注意“语境”是一个非常广泛的概念,如果从时间纬度上讲它可能是现实的,也可能是历史大的。所谓语义的流变可能是一种历史的流变也可能是故事意义上的流变。所谓故事的流变是指在同样的时代由于不同的人群、不同的地域、不同的场合下发生的这种语义的变化。特别是汉族,我觉得表达尤其复杂。同样“你是个好人”这句话,语调变化后完全会有不同的意思。语言本身并不是像我们想象的那么可靠。

第二个质疑认为法律并非逻辑自足、没有缺漏。文本论与近代西方法典编纂中盛行的概念法学相联系,它所体现的是概念法学的严格决定论的法治模式,以对全知全能的理性立法者的假定和对形式逻辑完备性的信仰为基础。按照韦伯的分析,近现代西方的法治模式意图凭借“一般化”和“体系化”来构筑法律的世界,这个世界是基于五个基本设定。也就是我们现在所讲的法治,在近现代发生的时候,需要借助于“一般化”“体系化”这样两个手段思路来完成的。具体来讲它涉及到五个基本的假定:

第一个假定,每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题对某一具体“事实情景”的适用。所谓的法律与事实,任何一个司法决定都是将法律适用于一个具体的案件事实所得出的结论;

第二个基本假定是在每一具体案件中,都必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题导出判决;

第三个假定,法律必须实际上是一个由法律命题构成的无空隙的体系,至少我们也要这样的看待这个问题。我们说法治就是法律的统治,而这个法律是事先制定面向未来适用的。所以我们现在讲依法治国第一个要件就是要有完备的法律体系,我们原来讲过,上下左右体系是一个高度完备的没有缝隙的体系,对以后事情都有具体的规则,法治才是可能的;

第四个假定:所有不能用法律术语合理分析的东西都是与法律没有关系的;

第五个假定:人类的所有社会行为都必须构成或者是对法律命题的“适用”或者“执行”,或者是对它的“违反”,因为法律体系的“没有空隙性”必然导致对所有社会行为的没有空隙的“法律排序”。

可能我们搞理论的这些年对法治想的比较复杂一点,所以对法律体系建设、对法治的可行性问题、对法治作用的铺垫我们可能有更多的思考。但是我相信直到现在为止,不能说搞部门法的人在这方面没有什么思考,但是我们多数搞部门法的人对法律的这种性质比搞法学理论的人要差的多,都想搞一套体系,一劳永逸的解决这些社会的冲突,但是如果发现里面有问题的话是不是还那么有热情?我讲的这些近现代法学基础上的法治观念所勾画的一副法治的图景是基于这样一种一般化、体系化的角度所完成的一个构图。

但是事实证明,这种认为制定法完整无缺、法律和事实严格对应、法官如同“自动售货机”的法治观念,不过是一种幻想、一种“法律神话”。1912年《瑞士民法典》对法律缺漏以及法官补缺作用的明确承认,是对这种支撑文本论的法治观念的彻底否认。实际上这种质疑、否定在一百年前就已经完成了。但是我相信中国直到现在为止主张法治或认为法治是值得追求的,这样很多的法学家、法律官员、法律实务者还是一百年前建立的那种美好法治图景下的法治观念,每天我们孜孜以求,每天都在忙活着做这样一些事情。

第三个质疑是法律文本的意思受制于解释者的理解。法律的语词和语义只能给解释者提供一个大致范围的指引,它给解释者提供的只是一种文本的“视界”,而解释者却不可能超出自己的历史“视界”,他们总是要基于自己的认识和经验,基于自己在一定的制度和文化背景下对价值评介、政策因素和利益权衡等因素的考虑来解释法律。

这是后面我们要讲到的直接解释里面的一个世界融合的问题。文本对解释者的限制毕竟是有限的,活人还能被死的文本所限制吗?当然有一个认识论的基础在这里,还借海德格尔的这句话,他说:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先有、先见、先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的没有前提的把握。”他认为传统认识论所追求的主客体分裂基础上,把人的历史性作为阻碍获得客观真理的东西——客观知识是不存在的,先有、先见和先知构成了作为理解和解释的先决条件的“前理解”。实际上我们在很多场合下涉及到海格尔的这种前理解的重要性。什么是他讲的先有、先见、先知?“先有”是指解释者在开始理解和解释之前,不是处于虚无状态,而是已经存在于某种历史和文化之中,历史和文化自始就已经占有并影响着他;你都已经是法学博士了你去做法官,你看到的法律条文和别人看到的会是一样的吗?即使是本科生,修完了十五门法学课程之后,对法律条文的理解也会和普通人不同。比如我们看到了无罪推定、法不溯及既往,看到了数罪并罚、故意过失、直接故意间接故意等等,这些东西肯定都不是在你看到的那一刹那才有的,在这之前的课堂上、读法学著作、教科书时已经获得的。这就是所谓的一些先有,你已经通过社会化过程、通过大学的法学教育完成了这个过程。“先见”指理解和解释的角度、方式、切入口,是解释者所看准的“某种可以解释的状态”;这个是很有意思的,就是我们对一个条文为什么从这个角度去把握而不从另外一个角度呢?比如说我们为什么要从语义角度切入,而不从系统的角度或者历史的角度切入?法律解释不仅仅是一个认知问题,同时它是在一定制度框架下所进行的作业。什么是制度背景的要求、什么是制度背景的制约?为什么运用一种解释方法具有正当性而用另一种方法就没有正当性呢?为什么在运用解释方法时要分析,遵循某种优先性规则它的效力真正得到确认,这就是基于我们对解释规则解释方法的一种认识。所谓先见的角度、方式、切入口实际上是你已经看准的可以进行解释操作的状态,这是在解释之前已经具有,已经完成的。先知是指理解和解释前已经具有的某种预设,是推知未知的参照系。解释认知从来都是从有到有,从无到有实际上是不成立的。这就是所谓的先知,先已经有了,而不是说在你遇到的那一刻才发生的。

(三)主体说及其否定理由

主体说立足于法律解释的主体,认为法律文本的意思取决于解释者的理解,实际上也就是解释者所理解的意思。宗教解释学和法律解释学最初是有密切的关系的。法律解释和教义和神学解释有很大的可类比性,但是他们到底是什么样的渊源关系、在原理上有哪些是相通哪些是不同的,我觉得到目前为止还没有人做过很细致的研究,很值得研究的就是这两种解释之间有很大的可类比性。比如说对《圣经》的解释与对法律的解释:解释《圣经》的人肯定会觉得自己的权威不如《圣经》,而就解释法律的人也会觉得法律的权威高于自己,所以都会存在所谓解释学上的张力。如果说没有了这样一种张力,就缺乏了一种典型的解释语境。

霍德利主教说:“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人,而不是首先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给予者。”由这句话同时联想到美国一位大法官讲的:“制定法仅仅是法律的渊源而不是法律的本身。”这特别能够反映出古罗马传统中法官和法律之间的一个关系。制定法也就是国会制定的法律,仅仅是法律的渊源而不是法律自身,DEVLIN勋爵说:“法律就是法官说是法律的东西”。有权说法律的人说的都是法律。如果中国的司法有足够的权威性,可能在具体的案件中就会特别关切主审案件的法官对法律的理解和意见。霍姆斯法官说:“法律的意思就是对法院事实上将做什么的预测,而不是什么空话。”目前强调主体,就是强调解释适用法律的主体的重要性。解释主体说与上面所讲的理性原意说有很大相似之处,他们都强调解释者在解释法律特别是在弥补法律缺漏方面的能动作用;所不同的是理性原意说通过回归立法者原意,对这种能动作用进行传统的合法性或正当性包装,是一种修辞学的包装,坚持解释者或者法官作为代理者,作为立法者的代理人,所谓法律的喉舌,我们经常说西方法律制度中法官仅仅是法律的喉舌,也就是他是立法者的代理人。而解释主体说假借立法者原意的习惯性,连包装都不要了。他把解释者的作用以一种设问的方式展示出来,这是有重大不同的。

对于主体说也有批评,这种批评主要来自于两个方面。第一个方面认为法官在脱离立法者原意和法律语词本身的情况下解释和适用法律,将被指责为“篡权者”,这样做的结果将彻底破坏法律的确定性和可预期性,使法治的价值丧失殆尽。这显然是从正当性角度所做的一种批评,解释主体说是否具有正当性,以及在多大程度上具有正当性,实际上是取决于解释者所拥有的正当性资源的丰富程度。在这种批评中,每一个解释主体解释法律是不是有正当性是站在不同的法律传统、不同的制度下的,所以这里我想做一点具体的分析。

比如在法国等大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点是很难有容身之地的。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立,包含了对以往司法专横往往以法律解释的形式表现出来的否定,包含了对司法的不信任和遏制态度;在严格的分权原则中,法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义,因此,法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得了确认,但它毕竟是对传统的否定,因而不便以“赤裸”的形式表现出来,而必须以立法者或法律文本的权威加以合法而合理的包装。这是直到现在为止,尽管大陆法传统中法官在面对法律的时候已经不像原来那么谨小慎微,已经有了更大的裁量余地发挥的空间,但是从理论上讲,依然不敢像普通法国家那样说我就是“造法者”。这样一个概念直到现在为止是不成立的。为什么说大陆法的法治中心是在立法系统,而立法经常是以学理为先导,所以学者在立法过程中往往起关键性的作用?大陆法的传统都是伟人经常是法律家,而普通法的历史中起作用的恰恰经常是一些法官。

在普通法传统中,法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源,“法官造法”是这种传统的基本特征之一。尽管如此,要注意的是这种正当性资源在程度上毕竟无法与立法者和法律文本所具有的正当性资源相抗衡。制定法在当今普通法国家的法律制度中也越来越居于核心地位,这个核心地位至少从数量上从我们现在看到的一些统计数字来看制定法已经大大的超过了判例规则,而普通法传统中法院或法官对制定法的不信任甚至敌视态度实际上现在已经有了很大程度的改变。所以现在在政治哲学下,对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础,丧失与司法检察权、与规则创制权的联系,经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。所以很多政治哲学认为普通法的这种政治是不健全的。当然这个如果要讲起来有很多话要讲,比如说中国的人代会制度。我们现在是人大下面的一府两院三权的设立,从政治哲学的角度讲到底哪一种政治设计是更加合理更加符合政治学原理,我觉得这里面有很大的思考空间。

这是第一个质疑,是从正当性角度对主体说的一种质疑。区别就在于普通法传统中和大陆法传统中主体所拥有的正当性资源是不一样的。所以会在涉及到措辞、理论包装方面有很大的差异性,所以英美法国家和大陆法国家涉及到这个问题的表达是不一样的。甚至你们出国访问和大陆法法院的法官交谈你会发现他和你的那套讲法和普通法国家法官的讲法是不一样的。道理就在这个地方,就是拥有的正当性资源不一样。换句话讲普通法国家的法官腰板更硬一些,大陆法的传统更加弱势一些。

第二个质疑是从认知意义上的质疑。基于解释活动认知属性对解释主体说提出批判:尽管解释者对法律文本的解释只有在“前理解”即自己所接受的语言和文化传统的基础上才有可能,但法律文本和解释者之间的关系毕竟是一种给予和接受的关系,在这种关系中,给予是决定性的,接受只能是给予制约下的接受。因此,解释者对法律文本的理解,应该以承认和服从法律文本的权威为前提,重视法律文本的“视界”,在其所能允许的范围内展开。不顾法律文本所能接纳的理解程度,随心所欲,任意驰骋解释者的意志和想象,就不是解释法律。

我们曾经在湖北搞地方法官培训,我讲法律解释,梁慧星教授也讲法律解释,讲完后好多学员谈培训的体会时说:听了梁教授的课后发现原来自己的权力那么大,对法律我们不仅仅是适用,还可以创造性的解释,一下好像觉得豁然开窍。我觉得这恰恰是一种误导,从根基上破坏了法治的基础,法官确实有能动作用,比如说自由发挥的余地,但是它是在一种制度框架内的,就是我们法律文化传统的高度制约下,包括共同体的这种制约之下,所进行的非常谨慎的一种活动。中国法官恣意的成分还是很大的。

六、法律解释的认知结构:统一、选择、融合

法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动,从认知的角度看,原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解,大致可以概括为以下三种模式:统一模式、选择模式、融合模式。

这里要做一个解释,就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括,不能以为这就是当然的。实际上任何解释理论都没有这样概括过,我只是从各种各样的理论学说怎么样去把握它分析它的角度所做的一种概括,是原创的,所以不要认为它是一种通说。

(一)传统认识和统一模式

对法律解释的传统认识以概念法学为典型代表,它盛行于西方19世纪的法典编纂过程。按照这种观念,立法者是理性的,对于立法所要解决的问题,他们不仅具有科学圆满的认识,而且还拥有充分的表达能力和准确的表达手段,手段就是语言的确定性和形式逻辑的完备性,因此,法律在内容上可以完整无缺、明确无误,它们与具体的个案事实能够形成恰当的对应关系。在这种情况下,法律适用者甚至可以直接、机械地适用法律,而无需解释法律。即使认为需要解释法律,也不过是对法律体现的立法原意的客观反映。近代法治概念已经在很多场合反复强调了这种意思,显然这样一种观点如果联系法律解释的体系,在立法者原意、法律的语义和解释者的理解之间是划上等号的;在认识上带有严格的决定论和反映论特征,即立法者的原意决定了法律的语义以及解释者对法律的理解,解释者对法律的理解是应该客观准确地反映法律的语义或立法者的原意。同时,它还具有浓重的理想主义或可知论色彩,当然是一个非常绝对的可知论色彩,认为法律不仅能为将来发生的个案事实提供答案,而且还能提供唯一正确的答案。有鉴于此,我们可以将传统观念主导下的法律解释理论和活动称之为“统一说”或“统一模式”。也就是它在三个因素之间做了等质化的处理,而且这种等质化处理背后的认识论基础就是可知论、决定论和反映论。

在原意说、文本说和解释主体说这三者之中,统一模式与原意说比较相近,因为它们都把法律文本的意思归诸于立法者的原意。但是在原意说的三种主要形态中,统一说又与语义原意说最为相似,甚至可以说统一说也就是以立法者、法律文本和解释者的统一为基础的语义原意说。

(二)对传统认识的质疑和选择模式

语义原意说一旦表现出在立法者、法律文本和解释者三者之间区分和选择的特征,就迈出了统一说的范围。统一说是自然而圆满的统一,它不认为在立法原意、法律语义和解释者的理解之间会有或应有区别、从而需要选择;原意说、文本说和解释主体说则承认这种区别,并在这基础上做出了不同的单一选择,或者选择立法者、或者选择文本或者选择主体。所以与传统的统一说或统一模式相对,原意说、文本说和解释主体说可以统称为“选择说”或“选择模式”。

选择模式就意味着这三个要素都分化了,但它分化的特征是在三个要素中选择谁是决定性要素、谁是最重要的,所以它体现的是选择的特点而不是等质的特点。

从历史上看,导致对立法原意、法律语义和解释者理解作出区分的原因,主要是人们发现法律并不像概念法学所说的那样完整无缺。法律既存在缺漏,又有模糊和不确定的地方,甚至在法律明确清楚的时候,也时常会出现不妥当的问题,第一次出现妥当性的概念。所有这些都会导致在法律解释和适用中出现“疑难案件”,从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。这种构图或确信一旦被打破,各种形态的规则怀疑主义就应运而生,解释者就不得不在价值冲突的背景下面临困难的选择。

这里讲的就是,是坚持法条主义,即传统的法治主义对法律确定性的要求,固守法律文本的语义,还是坚持民意至上原则,强调立法原意,超越法律语词的范围去考察立法史材料?这是一个艰难的选择。是固守立法权和司法权的界限,把疑难问题留待或交由立法者解决,还是直接地或者以“想象重构”的方式间接地承认法官的自由裁量权和法律解释的造法功能?这也是很艰难的选择。

在讲解释权和解释主体问题的时候,解释是作为立法来对待的,还是通过立法在立法机构底下设立一个专门的机构来完成这样一个作业,在大陆法中是通过直接的演变回归到司法模式中来,其背后所反映的就是这样一种很困难的选择。

哈特认为,规则怀疑论者往往是失望的绝对论者,当他们感到法律规则并不具有形式主义立场所要求的那种确定性时,他们转而以否定规则的存在或规则所可能有的确定性来表达其失望之情。我想最初的法治论者对法律作出解释是给予满腔的热情,犹如我们现在的父母对于自己的独身子女一样,如果这种希望破灭了,可能很难活下去。以后可能都会有这样的问题,但是在知识层面这样的问题可能会少一些。搞法律的人对法律都是满腔的热忱,不允许它有丝毫的缝隙、不完美,当突然有一天发现它并不是那么可靠的时候,就成了规则怀疑主义者。以后大家作为一个法律人、作为一个法律家在规则主义和规则怀疑主义之间采取一种什么样的立场,采取这种立场的根据是什么?应是深思熟虑之后做出的选择,而不是人云亦云,这恰恰是我们搞法律的人需要思考的一个很大、很重要的问题。

第三种选择涉及到与法律解释目的相关的解释的正当性问题,解释怎样才是正当的、有效的,才是值得被别人尊重认可的。解释是一种在制度框架下的构建,它不纯粹是个认知问题,这就涉及到法律解释的正当性问题。也就是如何处理法律解释的确定性,什么是法律解释的正当性问题,法律解释的正当性问题就是涉及到处理好法律解释的确定性与妥当性的关系问题。而对于确定性和妥当性关系的思考,又涉及到合理性和可行性的评价。我相信,有理论癖好的同学会对这段话认真思考,因为现在的各种论文经常谈到正当性、确定性、妥当性、合理性、可行性之间到底是什么关系,能不能在这些概念里面梳理出一条线索,使它们成为一个有序的而不是随意表达的一些概念。

对这种线索做一个补充性的解释:这里把“正当性”作为“确定性”和“妥当性”的上位概念,而把“确定性”和“妥当性”作为分析“正当性”的两个基本维度,讲“正当性”的时候是不是必然涉及到“确定性”和“妥当性”这两个维度的分析,尤其是在法律解释领域。也就是说正当性概念由确定性和妥当性两个方面有机构成的,这不同于研究者通常把正当性与确定性相对立的理解,正当性不仅仅是个确定性的问题。同时,还可以在确定性和妥当性两个概念中分离出“合理性”和“可行性”两个下位概念,这里注意,合理性和可行性是确定性和妥当性两个概念分别都共享的。即要判断是不是确定也要从合理性和可行性两个角度来分析,是不是具有妥当性也要从这两个方面来分析。因为在对确定性和妥当性的关系的思考中,研究者会有不同的主张,对于这些主张,我们是可以从合理性和可行性两个维度加以评价。大家注意这里有一个概念系列,正当性的概念作为下位概念是确定性和妥当性的概念,作为确定性和妥当性这两个概念中的成份性概念,就是合理性和可行性的概念。

这不是凭空的想象,是对很多理论争论后概括的结果。比如说写《法律帝国》的德沃金就坚持传统的法律确定性概念,他不同意哈特的观点,认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此,他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽,认为法律不仅由规则组成,而且还包括原则和政策,然后提出其“整合法学”的“建构性解释”的方法,认为对疑难案件的判决应该与法治的整体及其历史发展取得最佳协调,从而把妥当性概念纳入确定性之中。我认为它最有价值的思路就是坚持传统的确定性,坚持法治确定性的概念。但是它在法律渊源问题上做了手脚,由于渊源扩大之后从而使得妥当性概念进入了确定性里面,从而坚持了传统法治的合理性。因为当确定性的概念不复存在的时候,传统的法治概念面临着根本性的挑战,而经过他这样处理之后,法治依然有它的生命力。但是对于德沃金的这个方案,波斯纳在《法理学问题》一书中进行了分析和批判,它的分析和批判就包含了合理性和可行性两个方面。所以我觉得对妥当性确定性概念作为成份有合理和可行两个角度。对前面的几个概念,无论你是研究法学的哪一个学科,只要涉及到理论可能都涉及到正当性、确定性的概念,这些概念是什么含义,这里只是给大家提供了一个素材,最后你们还要完成自己的一种概念建构,建构之后要是可以交流的,不是说你自己建构了一个和谁说都听不懂的,一定是可交流的、有根据的。当然这也是非常艰难的。我想谁如果能把正当性这个概念说清楚就和谁能够把什么是法律这个问题回答好是一样的艰难的,法学修行的高和低,水平的深和浅,可能也就表现在这个地方了。正当性的概念可能还不只是涉及到法学理论、法律哲学,甚至还是一个涉及到整个政治哲学的问题。《正义论》实际上也就是讲正当性这个问题,这就是解决权威为什么要被服从的问题。

在各种选择说中,语义原意说和文本说偏重法律解释的确定性,历史原意说、理性原意说和解释主体说则偏重法律解释的妥当性。其中解释主体说带有否定传统的正当性观念和更强的规则怀疑主义的色彩。这就涉及到各种解释的理论观点及认识它的一种特点。

(三)认识上的再否定和融合模式

传统观念像统一模式,对传统观念的反思产生了选择的模式。进一步否定之否定就产生了一种融合模式。从原意说、文本说和解释主体说等各种选择说所面临的质疑看,大致有两类理由:

一类理由主要是从价值判断和选择的角度提出,涉及的是法律解释的目的正当性问题。例如,语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。历史原意说、理性原意说和解释主体说被认为是偏重法律的妥当性而牺牲了确定性,或者从传统的正当性概念看,立足于“事实”判断的解释主体说既不利于法律的确定性,又不利于法律的妥当性。这方面的情况在前面也讲到过。尽管法官造法是一个事实,但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。这是第一个理由,主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。

另一类理由来源于当代哲学解释学的思路,主要是认知意义上的批判,尤其是海德格尔关于“前理解”结构的分析、伽德默尔的“视界融合”观点、以及利科的文本理论。它是从分析解释活动的认知结构的角度提出来的,虽然直接涉及的是法律解释的客观基础问题,但在间接的意义上则严重影响着对法律解释目的正当性的认识。所以这是非常大的一个问题,也可以视为对整个近现代法治基础的一种挑战。

什么叫视界融合?伽德默尔认为,解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”,理解和解释不可能像传统解释学所要求的那样,让解释者抛弃自己的视界或“先见”,进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”的过程:一方面,解释者无法摆脱自己的先见,先见构成了其理解和解释的基础;另一方面,解释者又不能以自己的先见去曲解对象,对象有自己的视界,它只接纳可以接受的理解和解释。简单的讲就是尽管有自由理解的空间,但这个空间不是无限的。所以只有解释者和对象的“视界融合”才能产生理解中的意义,这种意义既包含对象方面的因素,也有解释者方面的因素。这就是视界融合的理论。这样一个理论是非常具有挑战性的。

法律解释是对法律文本的意思的理解和说明,它具有认知活动的属性。在传统的统一说中,法律解释活动的认知结构以对主体和客体、主观和客观的区分为基础。立法者、法律文本和解释者之间的关系是一种一而三、三而一的关系,一种严格的决定和被决定、反映和被反映的关系,因此,作为法律解释活动的基本要求,解释者必须摒弃各种先入为主的看法,以便客观准确地理解和把握法律文本的立法原意。这是我们传统的认知模式。

在各种形态的选择说中,立法原意、法律语义和解释者的理解发生了某种分离,并导致了研究者对三者的区分。但是这种区分并非一般意义上的区分,而是在一些疑难案件中的区分,它的缘由是法律条文本身存在缺漏和模糊,从而在某种程度上造成了法律解释和适用的不确定。换一句话讲,选择说对传统的统一说的否定,并不是基于对法律解释活动的认知属性和结构的不同认识。在这方面,它们与统一说并没有根本的不同,它们仍然包含了对主客体、主客观的区分,在最终选择上仍然表现为“归诸于一”的决定论特征。各种各样的选择说确实对传统的统一说模式是一种批判,是一种发展。但是在认知模式、认知结构上,实际上并没有发生质的变化。它只是讲在这个认知过程中哪个因素最重要,所以它还是三而一、一而三的这种决定论的模式。

与统一说和各种选择说不同,当代哲学解释学对传统解释学特别指19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释学的批判,为分析法律解释的认知结构提供了一种全新的视角。按照当代哲学解释学的观点,传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分,从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定,认为“解释学乃是避免误解的学问”。在这之前,对解释一直是这样认为的,无论是在哲学领域还是在法律领域,解释学就是避免误解之学,所以整个解释学讨论的就是什么是正确的解释,我们应该推崇什么样的解释。但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的,它的具体看法是:

如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性,那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。历史性是人类存在的基本事实,作者、文本和解释者都内在地镶嵌在历史性之中。人类的历史或文化传统以语言为载体,大家可以想象,搞语义哲学的经常有一句话就是语言是假的。以前我们都讲语言只是一个工具、一种手段,但是按照哲学解释学,语言的存在就是人类的一种存在,没有语言就没有人类,就没有社会,就没有文化、没有传统,就没有交流的可能性。而语言是一个历史性的存在,它先于主体和主体的反思,大家可以回想笛卡儿的一句话:我思故我在。按照这里的讲法,恰恰事实上是倒过来的,是我在故我思。人类的历史和文化传统是以语言为载体,它先于主体和对主体的反思,先于主体和客体、主观和客观的区分:在我能区分自我和他人之前,我已属于人类社会;在我能区分自然物和自我之前,我已经是自然的一部分。这确实是对传统看法的一种颠覆性看法。

承认理解和解释的历史性,得出这样一个结论,也就是承认传统或“先见”的制约作用:传统把解释者和解释对象不可分割地联系起来,解释者不可能脱离传统或先见以纯粹主体的身份或纯粹主观的状态理解和解释对象,对象也不可能脱离传统或先见而具有可理解性。解释对象、法律文本如果脱离了传统是不有可理解性的,也就是不具有可解释性。同时,由于解释对象的真正意义“部分地也是由解释者的历史处境所决定,因而是由历史客观进程的总体性所决定的”,它与作者的原意或心理特征、与先前读者或解释者的理解就不具有必然联系。应该讲这种反思是深刻的。

揭示理解和解释活动所具有的超越主客体、主客观划分的历史性,强调在理解和解释活动中解释者所必然带有的历史先见或前理解,以及这种历史先见和前理解的积极意义,也就是你中有我,我中有你,它就在一般意义上否定了统一说和选择说在法律解释认知结构上三而一、一而三的单一决定论模式。这确实是,有的时候我们回想到古希腊涉及到世界的本源是什么的问题,有的思考就感觉到已经走到了极点,就像一层纸一样,人们一捅就破但还是又回头了。人类的认识经常就是这样的,其实选择的这种观念反思一下,其实已经走得很远很远了,但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限,这就好像它捅不破的一层纸,现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。

具体到法律解释活动中,立法原意、法律语义和解释者的理解(即历史先见或前理解)是三个不能互相替代的因素,它们构成三种不同的“视界”,在确定法律文本的意思时,它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系,而不是像传统的认识论所说的那样,是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系;解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者之间的“视界融合”,你中有我,我中有你,融为一体,而不可能是由其中的哪一个来决定。与统一说或统一模式以及选择说或选择模式相对,这种对法律解释的认识,可以称之为“融合说”或“融合模式”。大家可以细细想一下,这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。

融合说对传统的统一说的否定与选择说不同:选择说只是基于法律解释和适用中“疑难案件”的存在,主要是在疑难案件上的一种发问,并在这样一个范围内所作的修补式否定;融合说则是基于对法律解释认知属性和结构的不同解说所作的一种全方位、颠覆性否定。同时,由于选择说与统一说在认识上具有共同的单一决定论特征,融合说对选择说也构成了一种否定。

应该指出的是,在迄今为止对法律解释的认识上,融合说还主要是一种智识领域的“先锋派”观点,一种借鉴其他学科的成果和术语分析法律解释问题的粗糙理论形态。为什么这样说?我想主要是两个原因:

其一,融合说从认知的角度切入法律解释问题,在价值判断上超越了“固化”于法律制度和法律文化传统中的关于法律解释正当性、客观性或确定性的观念。因此,一方面它会得到许多热衷于创新的研究者的好感,并随着智力的汇聚而逐渐从目前比较粗糙的形态变得慢慢精致起来,但是另一方面也使它难以成为一种可用于指导法律解释规范性操作的理论。法律解释是一个认知问题,但它更是一种制度性问题,法律解释是在一定纸制度下所进行的操作,所以制度制约是特别的重要。融合说从认知的角度去对传统观念进行挑战进行否定确实有它的道理,但是没有在正当性问题上、在制度框架的意义上、在制度限定的意义上进行思考,提出思路,解决自己的可行性问题,所以到目前为止,它不可能成为一种有效的理论,也就是说被制度认可的理论。

其二,从认知的意义上讲,融合说关于理解和解释的“历史性”的概念构造是精巧的,以此来统合主体和客体、主观和客观的区分,超越对法律解释活动的传统的认识论和方法论把握,尽管给人以蕴含丰富的启示,但给人留下的疑惑同样是很多的。

比如说很多学者讲语言的不确定、语义的歧义模糊讲的天花乱坠,波斯纳就说一个法学教授如果被所评论的杂志退稿时会勃然大怒,他不会反向思考被退稿是因为稿子已经被采用了。这就是说融合说既是对哲学语言学理解的前鉴历史性问题,它对这个问题确实有了先知,对交流的确定性概念提出了很多挑战,但法律真的是不确定的吗?语言是那么不可靠吗?交流是那么不可能吗?是那么一种充满陷阱和危险的专业吗?所以如果反向来思考这个问题,这个答案还真一下子很难给出来。

这里提出了一个很重要的问题,传统的法律解释理论确实面临很大的挑战,特别是现代哲学上非常强有力的一种挑战,这种挑战是我们不能不重视的。但是同时对我们广大从事法律研究和实践的人来看,我们可能就面临着一个立场选择的问题,不仅面临认知意义上的一种正当性问题,基于对法律认知的一种新的特点认识进行制度上一种正当性的重建,同时我们要真正解决一个在这样纷繁复杂的解释论点和学说中,什么是一个法律家的立场?如何看待确定性和妥当性的问题?是坚持传统的确定性还是彻底的抛弃它?还是有第三条道路可以供我们选择、探询?我觉得这都是我们需要进一步思考的问题。

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文章来源:本文转自《国家检察官学院学报》2008年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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