张志铭:法律解释原理(中)

选择字号:   本文共阅读 422 次 更新时间:2015-04-01 22:07:36

进入专题: 原意决定说   文本决定说   解释主体决定说   统一模式   选择模式   融合模式  

张志铭 (进入专栏)  

  

   摘 要:基于立法者、法律文本以及解释者三要素之间的复杂关系,形成了决定法律文本意思的三种法律解释的理论模型:原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。对这三种学说及其否定理由的认识是确定法律文本意思的基础。同时,从认知的角度看,这些不同形态的解释理论又包含着不同的认知结构:统一模式、选择模式以及融合模式。这些认知的分歧,反映了对法律解释目的正当性、即法律解释中的确定性与妥当性的关系问题的不同认识。

   关键词:原意决定说|文本决定说|解释主体决定说|统一模式|选择模式|融合模式

五、法律解释的理论模型

   法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识,也就是什么是法律解释的问题,回答这样一个问题,如果从语言逻辑的角度来把握的话,主要涉及到某一个方面的问题,已涉及到前面四个方面的问题,法律解释的场合、主体、对象和目标。下面我们讲第五个问题,就是法律解释的理论模型,也就是法律解释的认识模式。我们下面要着重思考的一个问题,就是如何确定法律文本的意思。前面我们曾对法律解释给出了一个操作性的定义,法律解释就是解释者对法律文本意思的一种理解和说明,那么如何确定法律文本的意思?我觉得这是法律解释过程中非常核心也是最根本的一个问题。我们这一讲就是要探讨一下这个问题,围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。无论是搞基础理论研究的还是搞部门法研究的,可能已经从各种角度涉及过对法律条文的解释问题,也可能已经了解到关于法律解释问题存在着各种各样非常复杂的观点和学说,存在着非常多的争议,我想实际上这些争议都是围绕着法律文本的意思展开的。

   如果从分析的角度讲,这个问题涉及到三个最根本的因素。这个分析要素,涉及到立法者、法律文本和解释者。首先交代一下分析进路的问题,我们已经讲过法律解释是对法律文本意思的解释和说明,但什么是法律文本的意思,应该从什么角度以什么标准来理解和把握法律文本的意思,这在理论和实践上有非常大的争论。从总体上看,这种争论主要涉及到三个方面因素之间的复杂关系。这三个方面的因素就是立法者、法律文本和解释者。如果我们做一种比较,立法者就类似于我们讲的一部小说、一个作品的作者,法规法典是立法的产物,是立法者活动的结果,所以我们讲第一个要素涉及到立法者,这是法律文本的作者。第二个要素就是法律文本。第三个要素就是解释者,也就是法律文本的读者和适用者,在法律实践中律师、法官、检察官还有法律学者、各种各样和法律打交道的人,实际上都可以归为一种解释者。这是三个非常重要的因素。

   围绕着这样三个因素,对于各种复杂的法律解释的观点和学说,其实我们是可以从逻辑的角度把它概括为三种理论。我们搞理论研究的,这几年非常愿意使用的一个概念叫 “理想型”,也就是我们把握对象的一种特殊的认识工具,现实生活是复杂多样的,但是我们从理论上对它进行把握可以界定为一种模型,这种模型概括了生活中各种各样的相关现象,但它又不完全和生活中的现象一样。从历史的角度讲,中国的法治有非常复杂的表现形式,但是理论上我们可以基于一定的参数以及这些参数的组合建立相应的理论模型,我翻译的《转变中的法律与社会:迈向回应型法》中就讲到辩证的法律与社会,这是美国伯克利学派的代表观点,他把历史上从古到今各种各样的法治形态概括为三种理想形态:压制型法、自治型法、回应型法。这里我们可以借用这样的思路,基于上面三种要素,把各种各样关于法律解释的观点和学说概括为三种理想形态,当然这只是我的一种概括,仅供大家思考。这三种理想形态就是原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。如果把“决定”两个字去掉,就是原意说、文本说和解释主体说,实际上是三种大的解释理论。要了解这三种关于法律解释的理论形态以及各种理论形态面临的否定性的理由,它们都不是没有质疑的,它们互相之间是一种辩驳的状态,这里提出常见的一些否定它们的理由,这是从学理上认识如何确定法律文本意思的一个基础。现实中关于法律解释的观点是非常复杂的,借助这三种理想模式我们能不能在总体上对各种各样的法律解释理论学说,包括实践形态进行学理上的把握呢?我认为是可以的。

   (一)原意说及其否定理由

   先讲原意说及其否定理由。原意说的立足点是语言立法,认为法律解释的目标就在于探求立法原意,也就是立法者制定法律的时候的意图和目的。这个观点大家应该都是非常熟悉的。原意说的根据是非常自然也是普遍的,就是法律文本与任何其它的文本一样,都是作者或者立法者有意识有目的活动的产物,它是作者的内在思维活动、价值取向的外化,解释者按照作为民意体现的立法原意解释和适用法律,无论是从认识的角度还是从近现代社会政治哲学的原理来看,它都具有实质意义上的正当性。所以它的理由实际上是两个方面:一个是认识意义上的,另一个是价值意义上的。原意说有一些具体的表现形态,什么是立法原意并不是像我们想象的那么简单。

   原意说的关键是在如何寻找立法原意,由于在探询立法原意合理的路径这个问题上存在着一些分歧,我们又把原意说根据其不同的表现形态概括为以下三种类型:第一种是语义原意说,第二种是历史原意说,第三种是理性原意说。

   这三种都是以探明或者强调法律原意为法律解释根本点的学说,但是它们具体的表现形态不一样。语义原意说认为立法者的原意与法律语词本身的语义含义是一致的,解释者应从法律语词运用的本身探明立法原意,而不应该从立法语词材料或者其它任何外在材料来确定立法的原意。这种学说在英国的司法实践中特别盛行。我们通常讲立法原意,想象的是立法者在制定法律当初是怎么想的?目的是什么?所赋予文本的意思是什么?这样一种立法意义很大程度上是在取决于我们讲的立法史材料,比如说立法当时议会的辩论、记录,立法时候的说明书,包括立法时社会的状况以及立法当时所要解决的问题等等,这些东西都称为立法史材料。语义原意说是反对这样一种通过立法史材料追诉立法原理,主要是通过文本本身语词的表达来探询立法原义。这种语义原意说我们通常称之为客观语义原意说,和下面讲的历史原意说相对应,历史原意说通常被称为一种主观的语义原意说或者叫主观的立法意图概念,这种区分的不同之处在于探询立法者原意途径上的差异。立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念,语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上,对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定,因为它是侧重于法律文本本身,解释素材越广泛,相对来说解释的自由度就越大。所以语义原意说实际上是对解释者自由度的一种高度限定,就是根据法律文本本身来追溯立法的原意。

   第二种是历史原意说。历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身,而要借助各种立法史材料,尤其是立法准备材料。我们知道,国外立一个法律之前有很复杂的程序,包括非常详备的立法理由书,要提供为什么立这部法律,立这部法律的好处,所付出的成本。通过对这个立法准备材料的研究解释就能了解法律制定时一般舆论的情况,了解使法律得以通过的社会状况,比如说不同的社会利益的冲突以及权衡,立法者意欲通过法律救济的对象和要解决的问题,从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。大家可能已经发现这样一种历史原意说和语义原意说相比,它有自己非常正当的一些理由,正是基于这样一种正当性,所以它在法律实践时更加流行更加普遍。

   在一些大陆法传统国家,比如瑞典等一些国家的司法实践中,这样一种主观立法意图的概念占有绝对的优势。刚才讲到的在英国,如果涉及到对法律文本的理解,出示当时的立法史材料是不被法庭所认可的。但是在一些大陆法传统中,比如瑞典这些国家,这些材料会受到非常高度的重视,这和它对这种立法原意原理的选择是分不开的。

   第三种历史形态就是理性原意说。与上面两种原意不同的是还存在着一种诉诸于理性立法者的立法原意说。这样一种原意说的典型表现就是我们现在在解释理论中经常用到的一个术语——想象重构的理论。所谓想象重构就是解释者基于立法者以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设,想立法者之所想,以重构立法者意图的方式解释法律,弥补法律所可能存在的缺漏。也就是遇到问题,特别是当法律出现模糊不清晰甚至缺漏的时候,要想象自己是立法者,或者想象立法者处于你现在这个位置,他会怎样来解决这个问题。按照美国法官波斯纳的考察,想象重构理论的历史是非常漫长的,最早可以追溯到古希腊亚里士多德,现代有英国的哈特和萨克斯。萨克斯曾经说过:“法院应当努力通过想象,将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上,除非出现了不容置疑的相反事实,法院应假设立法机关是由合理地追求合理目的的人制定的。”立法是由理性的立法者制定的,不是胡思乱想的,不是非理性的。

   在司法实践中,特别是普通法国家的司法,法官要假想自己是立法者,或者假想立法者根据当下的语境,会怎样来理解法律、解决问题。比如我们解释法律的时候,关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容,例如,立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词,立法者意图使自己制定的法律合乎宪法,立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现,也就是说立法者的这种表示是善意的,我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力,所有的刑事处罚都要求被处罚者有“犯意”等等。

   我们对这种理性立法者实际上有很多的假设,解释法律的时候应该这样去表示,实际上是隐含在我们的这种解释活动中。理性原意说对法律可能有的这种理性和缺漏是很难予以承认的。由于这样一种对立法缺漏或者立法局限性的承认,对立法原意的这样一种理解或者立法原意的这样一个概念就成为了一种广泛意义上的概念,任何时候当我们意识到法律所存在的缺漏,在这个时候我们就可以想象,立法者会怎么做,想象自己如果是一个立法者会怎么做,这样理性原意的概念就成了一个语义上的概念,不像在语义原意和历史原意说中,它是一个对解释者高度限定的概念,这就是理性原意说。

   对于原意说的质疑,主要涉及到五个方面:

   第一,立法过程涉及不同的主体,交织着不同主张和观点的争论和妥协,法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过。因此,人们无法确定谁的意图在最终意义上是相关的,也难以说清什么意图是复数的立法者共同分享的意图。

   近现代的民主政治在概念政治中是包含着很多假设在里面的。有人就不愿意顺着那样一种思路规矩的去想问题,他会提出一种反思性的看法,比如什么是立法者,单数还是复数,立法者的意图是不是能够得到一个清晰的表达,或者它的意图本身是不是清晰的。我们知道立法过程中充满着各种争论和妥协,最终到底是谁的意见在其中起着作用,很难说清楚。参与过立法的人都会发现,立法最终特别是在一些争议的问题上经常是通过修辞的手法解决的。比如人权,大家现在都在讲人权,但到底什么是人权,大家都不确定其含义到底是什么,立法恰恰就是这样的一个过程。对于一个立法特别是对于一个马拉松式的立法来讲,也许最后最关键的是通过它去处理,弄清楚可能并不是很重要。

   我们说在立法中立法者的意图表示得不清楚,涉及到立法者的意见也没有什么争议,这都不是立法过程的真实情况。讲立法原意,就有人讲第一个质疑它或者否定它的理由,这就涉及到一个实质正当性的问题,如果立法者本身就是没有信心的,还讲什么立法意图呢?

第二,即使立法者是一个人,不是复数的,并且拥有一个完整的意图,他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表述出来,因为人们对语言的研究表明,语言并非精确的表意工具,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》2008年第1期

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