田飞龙:基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化

选择字号:   本文共阅读 339 次 更新时间:2015-03-23 20:50:21

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田飞龙 (进入专栏)  

   全国人大常委会于2014年8月31日如期做出关于香港政改的决定(以下简称:831决定),[1]完成政改“五步曲”之第二步。[2]这一决定从整体来看尽管符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:基本法)与2007年人大决定的法制框架,但与香港各界的普选预期有较大距离———泛民派自然认为是史上最严的“筛选”制度,是假普选,建制派亦表示该方案相对于自身一贯主张更趋保守。[3]

   在香港政改话语谱系中,对2017特首普选存在着截然对立的两种观点:第一种是泛民派坚持的国际标准说,引用《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款作为规范依据,强调普选应“普及而平等”,不应存在“不合理限制”,否则就构成筛选,属于假普选;第二种是官方与建制派主张的基本法秩序说,引用基本法第45条及全国人大常委会2007年决定为规范依据,强调普选应以基本法和人大决定为基础和框架,不存在超越具体法制秩序的国际标准,普选的前提是合乎基本法。[4]国际标准说与基本法秩序说在提名问题上便呈现为“公民提名”与“机构提名”的二元对立。提名机制之争成为香港特首普选的核心争议,而对于具体的“一人一票”选举制度如何设计却没有发生严重争议,这在世界普选史上亦属特例。不过,这一焦点偏移的特例来自于一国两制和基本法独特的制度构造,双方争议的本质在于作为基本法支柱与核心原理的“功能代表制”及其对立法会和特首制度的支配性是否还具有政治正当性。长期以来,反对派立志彻底废除“功能组别”,将“功能代表制”剔除出基本法秩序,实现基本法与香港政制的彻底“民主化”,而这一诉求在基本法秩序内部是完全无法达成的,于是便有了对国际标准的远程追溯和对本土违法“公民抗命”(civildisobedience)的持续发酵。[5]在以法治作为核心价值的香港社会,违法的“公民抗命”成为一种主要政治博弈手段,广场代替议场成为香港政治的主场,温和理性的商业精神逐步被激进不妥协的青年运动所压制,这一发展趋势表面来看是特别奇怪的,[6]但就反对派锐意进取的“纯粹民主目标”及其对国际干预力量的心理依赖与想象而言,则可理解一二。[7]

   本文拟通过对普选国际标准的存在性与适用性的分析证明人大决定体现了基本法内置的“预选—直选”式普选。人大决定确立的正是一种“预选式提名”的框架,这是基本法第45条普选承诺的本质与真相。未来普选进取空间应置于对提名委员会这一基本法功能机构的权力限制与监督上,使其“预选式提名”不能真正演变为“筛选”。同时,人大决定造成泛民派理想的重大挫折,可能导致2016立法会选举中泛民派获得补偿性胜利,造成基本法确立的行政主导制开始向权力制衡体制演变,由此,应积极检讨“行政长官绝对中立”原则,探讨行政长官主导下的执政联盟可能性问题,以期维持某种相对弱式的行政主导制。

   一、筛选、预选和普选:国际标准问题

   普选国际标准问题是香港政改的核心争议之一,是反对派论证“公民提名”与”和平占中”正当性基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化的超国家法依据,其主要文本来源是《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款,简称为“公约普选条款”。从反对派最宽泛的论述来看,其推理逻辑是:第一,“公约普选条款”作为普选国际标准的规范依据,是存在的;第二,“公约普选条款”适用于香港;第三,香港的特首与立法会普选安排应符合这一条款,否则构成对国际法义务的违反。反对派立场可简括为“国际法义务论”。尽管反对派对这一国际标准的解释和具体应用花样翻新,不尽一致,但不影响其政治论述的权威来源,这也进一步证明澄清“公约普选条款”与基本法关系的重要性。

   与反对派针锋相对,官方和建制派对该条款的反驳逻辑是:第一,最强立场,以普选国际实践的多样性否定国际标准的存在,将普选完全作为主权内部事务对待;第二,中强度立场,承认“公约普选条款”的存在及其有效性,但依据英方“1976年保留”和中方“1997年外交照会”排除其在香港的适用性;第三,偏弱立场,承认“公约普选条款”存在且通过基本法第39条适用于香港,但属于间接适用,必须根据相关本地法律的具体转化予以实施,1991年的《香港人权法案条例》对普选标准的引入存在“越权违宪”嫌疑,相关条款被临时立法会依据基本法予以废止,故本地立法依然不能提供实施依据。这一立场可简括为“基本法秩序论”。

   从多数意见与理性立场来看,完全否认“普选国际标准”存在性的观点不具有切实的法律基础与学理基础,但完全承认这一标准的适用性的观点也存在法律解释方法上过分偏重文义解释而忽视立法原意解释的缺陷。宪法学者强世功教授近日在香港《明报》撰文提出,双方辩论均存在法律立场与学理立场的混淆与倒错。该观点有一定道理。[8]实际上,在“双普选”背景下,如何看待围绕“公约普选条款”展开的学理与法律解释之争,如何界定公约之“普选”标准与基本法之“普选”安排之间的相互评价与对话关系,是香港政改与民主化的长期课题。即使2017普选完全按照基本法之普选框架实现,未来立法会普选以及更远期的基本法秩序重构也要求人们对这一核心概念及其法律内涵予以深入剖解。

   (一)揭开国际标准的神秘面纱

   政治制度的国际标准与工业技术的国际标准有着不同的属性和适用方式。在经济全球化背景下,基于产品国际化与利润最大化的理性要求,工业技术的国际标准日益具有强制性与同质性,如果特定的生产国不能满足这些标准,将面临无法出口和无法进入国际市场的前景。因此,在工业技术领域,与国际接轨要求原理和技术指标上的简单一致化。但政治制度属于主权和民族整体实践范畴,特定国家的政治制度在本质上只服务于本国政治实践和治理需求,并无出口压力,也无接受国际单一标准评价与管辖的完备政治理由。因此,政治制度的国际标准只是一种建立在人权普适性与国别主权意志相协调基础上的、以指导和改进国际整体治理状况与水准为基本目标的共同治理行为。这里不存在“人权高于主权”的激进主张,也不存在反对派主张的必须符合其“想象”的要点标准才符合国际标准的问题,而是在人权价值与永久和平理想背景下,以尊重和引导各缔约国采取符合公约原则与基准的方式改进治理体系的实践进程。在笔者看来,尽管“公约普选条款”在法律上并不适用于香港,但基本法建构的特首普选与立法会普选目标及其实践过程与具体制度模式,并不违反普选国际标准,而是为该标准提供了一种富有个性与创造性的、“一国两制”独特框架下的实践样本。退一步讲,即便公约普选条款适用于香港,基本法的普选制度安排,依然具有充分的自主性和选择空间。

   “公约普选条款”到底是什么并非反对派的想象,而有着确定的法律内涵。《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款的完整条文如下:“在真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达。”[9]该款确定了“普选”的适用范围、技术标准和主旨目的。就适用范围而言,该条款适用于“真正的定期的选举”,即可以适用于缔约国依法确定的所有“定期的选举”,包括立法机关和行政机关的选举。就技术标准而言,其主要确立了三个技术要点:一是普遍性标准(universal),要求选举权不得被少数群体垄断,而应扩展至特定政治体内以非歧视方式界定的合格选民;[10]二是平等性标准(equal),即每个人的投票(vote)应具有相等的价值(value),也就是通常所谓的“一人一票,一票一值”;三是秘密性标准(secret),即选举应以无记名投票的秘密方式进行,这是保障投票人意志自由、抑制早期贿选风潮的关键性制度机制。就主旨目的而言,普选国际标准的唯一目标在于在选举中实现选民意志的自由表达(freeexpression)。普选国际标准的“三大技术标准”有着确定的法律内涵。结合第25条主文中“权利”与“机会”以及“不受公约第二条的区分和不受不合理的限制”表述,在法律逻辑上还可推导出“第四标准”即“合理限制”标准,就是缔约国为落实普选“三大技术标准”改进政治制度,可以在具体的普选制度中实施不违反上述技术标准的”合理限制”,以便普选能够在国内宪制基础及合理有序的框架内实现。基本法确立的“提名委员会”不是原来的“选举委员会”,只具有普选制度中的“提名功能”,尽管这一功能因机构提名属性与功能代表制限定而具有某种“预选”效果,但不影响选举阶段的“普及而平等”的选举,只是便利普选组织与安排的“合理限制”,并不违反上述“三大技术标准”,而是在根本目的上有利于保障选民意志的合理、有序、自由表达。“合理限制”不是“不合理筛选”,其并无不当。

   (二)两次“保留”核心是政改自主性

   英国“1976年保留”和中国“1997年照会”构成两次保留,需准确理解其法律含义与政治意志。对英国“1976年保留”的存在性与有效性,辩论双方并无异议,但对于这一保留的具体内涵存在不同理解。建制派认为这一保留继续有效且为1997年之后的基本法秩序所吸收,在法律意义上排除了“公约普选条款”的适用性,香港不对该条款负有实施义务和报告义务。反对派甚至大律师公会则要么坚持公约整体适用于香港,包括保留部分,要么认为英国的保留仅限于文字上的“行政局”和“立法局”(已被基本法废除),而不包括行政长官和立法会。

   对英国的保留应这样认识:一方面,这一保留是英国实行本土与殖民地“二元宪制”模式的政治选择,[11]对应的是英国殖民秩序下的总督主导制,将立法局与行政局的产生模式排除在公约普选标准之外,从而保持香港殖民秩序的稳定性和连续性;另一方面,保留声明不等于排除香港的民主化,而是保留香港政制发展的自主性。当然,这一自主性属于英国而不属于香港,这从回归过渡期港英政府的代议制改革可以看出,但这一改革尚无明确的“普选”安排,而只是逐步扩大立法局(甚至区议会)的民主基础。1990年代初,港英政府在制定《香港人权法案条例》时曾试图确立该法案的“凌驾性地位”与基本法对抗,同时以“明修栈道、暗渡陈仓”的方式引入在1976年已做保留的民主标准,但这一基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化法案的“凌驾性地位”被回归时的临时立法会废止,而通过相关本地法例撤回“保留”在殖民地宪制秩序中实际上是越权违宪的,更因该法案凌驾性地位的丧失而不可能具有效力。[12]1995年香港法官祁彦辉的判词曾涉及《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款对立法会选举的适用,亦由于缺乏英国政府的法律授权以及不被基本法秩序支持而不可能构成具有法律意义的“先例”。[13]

   中国政府于1997年香港回归前夕照会联合国秘书长,声明英国的“1976年保留”继续有效,同年12月发出第二份照会,声明香港的人权报告义务继续实施,由特区政府起草,外交部代转。

   中国政府的“1997年照会”的准确法律含义是:公约整体对香港继续有效,英国保留部分继续有效,普选保留包含的中央政府(不是香港)对香港政制发展主导权继续有效。这样就可以理解虽然中英两国政府在“公约普选条款”的保留态度上高度一致,但港英政府末期推动香港政制民主化(动机不论),以及中国政府在回归前的基本法制定中确立“双普选”目标及回归后稳健推进香港普选进程的客观政治表现,亦有协同之效。“保留”与“保留之保留”均应在立法原意和整体政治意图的意义上理解和解释,认识到保留的首要法律意义是对该条款适用性的绝对排除,否则就会出现因单纯的咬文嚼字而无法区分和衔接殖民秩序与基本法秩序、违背保留声明原意的法律解释错误甚至政治错误。[14]

   (三)基本法秩序下的“预选—直选”式普选

按照政改五步曲,全国人大常委会已在2014年8月会期正式审议特区政府政改报告,同时已安排专门程序在深圳接见泛民派代表并接受其《民间政改报告》。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:刘亮
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文章来源:《政治与法律》

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