刘星:多元法条主义

选择字号:   本文共阅读 388 次 更新时间:2015-03-20 23:04:38

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刘星 (进入专栏)  
即常没有或不能反思法条的知识理由活动与之外各种类型理由活动的互动关系,并对“注释”过程中“法律社会”复杂因素,如法条最终适用的实践决定权力及“注释者身份”的影响,缺乏小心;“注释法学”参与者,常如执法司法实践中多元法条主义的内在视角参与者,仅存纯粹法条的知识理由上的“自我正确”的认定。[80]这或可能成为一个质疑。但整体看,尤其是从法学职业与法律实践、法律职业的互动关系看,这一问题并不重要。因为,注释法学的理论努力,其主要功能正在于为法律的实践和职业提供知识化的法条性理由,即使这种理由与其他各类理由的互动关系颇重要,但前者依然是核心,具有牵引后者的动力及能力;即使出现“法律社会”复杂因素的影响,影响的层面仍然依存于法律实践和法律职业本身,另如本文第五节所分析的,影响也恰表明法条的知识理由与这些因素的辩证关系,之中核心或内在的关键,总是法条的知识理由的多与少、较易接受与不易接受的格局。

   多元法条主义在“注释法学”上展现的理论意义,不仅意味着重提其价值,而且意味着应对其他“去注释法学化”的法学理论进行反思。从现代法学演化看,新法学理论的发动常与批评“注释法学”相关,或责其保守,或责其封闭,难以回应社会。这些批评当然需认真对待,因其可使法学业界深入理解法律与其他社会现象的联系,获得其他角度理解法律问题的启发,并避免过度“自恋”。但批评常表现了更激进的系谱,即将法学的重点逐渐推向了法律尤其是法条之外,[81]其结果,法学近乎成为其他学科展示理论能力的场所,如一百多年前霍姆斯略显武断的预言,法律研究的“未来属于统计学或经济学”。[82]此为遗憾。更重要的,其他持批评态度的法学理论,未曾细究多元法条主义及其机制,更未曾觉察其中已包含微观的多重复杂元素的关系,这种关系,本身便可能是法律与其他社会现象关系的法律内部化的“缩写”。因此,对法学而言,重要且关键的,不是将法律视为固定僵化的集合体,再将之与其他社会现象联系互动以改善法学,甚或稀释法学,而是在法律内部便发现、探索、追究法律元素之间及其和其他社会元素的纠缠结构,丰富法学自身的思考潜能。多元法条主义,或许正是绝佳的切入点,其法学的理论意义由此更值得期待。

  

   七、结语

   本文对多元法条主义各方面问题的分析逻辑,同样可适用于其他类型法条争议问题,如单一法条是否应适用、单一法条如何解释、某法条与其他法条的关系怎样……这些争议问题出现时,当然也存在价值判断、实用策略、微观权力等复杂的社会元素,但仍需注重法条的知识理由的深入,权衡这种理由的轻重,这是法律职业作为行业的独特要求,且执法司法实践中也的确如此。另本文尽管不认为多元法条主义要比其他类型法条适用争议更重要,但却相信,其中的法学理解深入,可更乐观,因其更涉及法条的知识理由的系谱辨析和追究,这是法学作为行业的关键。故本文思路可为广泛的法条适用争议的理解提供新的可能。

   扩展看,本文的分析逻辑对法治的理解亦或许有益。法治当然包含了丰富的内容、框架、条件的定义,但其中直观且最日常的机制仍在于如何围绕法条而展开。若任何时候法条的理解是一致的,并发挥作用,法治至为理想,但此理想显然过于浪漫。真实是法条适用常存共识趋势,但分歧未曾停止,而共识与分歧之间还存在转化的可能,并且共识及分歧本身又是历史的、语境的。由此言,法条适用实际上总是依赖共识控制分歧,并以分歧反向调整共识,且同样富有历史、语境并颇辩证的色彩。以此为背景,法治的理解势必亦需重归历史语境的辩证道路,其中明确性、稳定性、可预测性等概念的理解,包括法律适用者的职责与义务,无法躲避历史语境的辩证约束。而本文多元法条主义的思路,或许为其关键之一,再添不可或缺的法学底色。

   最后需说明,本文自然尚有“遗憾”,即没有却似乎应该讨论具体法律实践中多元时究竟如何处理之为宜。这意味着,多元出现了,为解决现实问题却不能放任多元或称“谁都可以”,要么放任凭“灵感”或“我有权力”一锤定音,此当然不合法律法学的宗旨,并有违法律实践的正当性,且认真的讨论均不会以此搪塞。但试图处理之或提出一套方案,如本文多处提示,像许多已存的法学理论追求,总易陷入解决多元时成为多元的一员。这是悖论。其或许,仅仅是或许,可成为另一研究主题……

  

   注释:

   [1]有提出“弹性法条主义”者,参见刘星:《中国早期左翼法学的遗产——新型法条主义如何可能》,《中外法学》2011年第2期,第602页。现在看,“弹性”修饰语不准确。

   [2]此案关键点是遗嘱人将遗产遗赠婚外第三者。参见《四川省泸州市中级人民法院民事判决书》(2001)泸民一终字第621号。

   [3]左杰鸿:《该案遗赠行为是否有效》,《人民法院报》2001年10月29日,第B04版。

   [4]此案关键点是银行ATM出现故障而许霆借机多次取出不属自己的款项。参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书》(2008)穗中法刑二重字第2号。

   [5]张明楷:《许霆案的定罪与量刑》,《人民法院报》2008年4月1日,第五版。

   [6]相关条文:在道路上驾驶机动车追逐竞驾,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。参见刑法修正案(八)第二十二项。

   [7]争论,参见陈伟:《醉驾:“一律入刑”还是“区别对待”》,《法制与社会发展》2012年第1期,第120页。

   [8]喻敏:《文义解释——民法解释的基础与极限:评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决》,《西南民族学院学报》2002年第11期,第85-88页。

   [9]左杰鸿:《该案遗赠行为是否有效》,《人民法院报》2001年10月29日,第B04版。

   [10]陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期,第73-76页。

   [11]陈兴良:《许霆案的法理分析》,《人民法院报》2008年4月1日,第五版。

   [12]杨兴培:《许霆案的行为性质和法理思考》,《法学》2008年第3期,第58页。

   [13]曲新久:《醉驾不一律入罪无需依赖“但书”的适用》,《法学》2011年第7期,第13页。

   [14]赵秉志、赵远:《危险驾驶罪研析与思考》,《政治与法律》2011年第8期,第22-24页。

   [15]See Fernado Atria, On Law and Legal Reasoning, Hart Publishing, 2001, pp. 71-75。

   [16]严格论的文献极多,近期中国学者的一个典型例子,参见陈金钊:《过度解释与权力的绝对化》,《法律科学》2010年第2期,第29-32页。

   [17]该论文献同样浩如烟海并业界尽知,恕不列举。

   [18]陈瑞华:《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期,第73-76页。

   [19]张明楷:《许霆案减轻处罚的思考》,《法律适用》2008年第9期,第4-8页。

   [20]凡讨论法律论证或法律方法,均含此意,其文献甚多,例子参见下文及注释。

   [21][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》(修订版),黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页;[美]昂格尔:《法律分析应当何为》,李诚予译,中国政法大学出版社2007年版,第89页以下。

   [22]苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期,第93-104页。

   [23]如认为多元时,责任在于立法者疏漏,即立法考虑不周。本文不讨论此观点,因其不涉及多元问题。

   [24]德沃金曾详尽讨论过这个问题。See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 985, pp. 65-86, 260-262; Ronald Dworkin, ‘Pragmatism, Right Answer, and True Banality’, in Micharl Brintand William Weaver(ed.), Pragmatism in Law and Society, Westview Press. Inc., 1991, p. 365.

   [25]See H.L.A.Hart, The Concept of Law, 2nded., Clarendon Press, 1994, pp. 239-240.

   [26][美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008年版,第203页。

   [27]See Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, D. Reidel Publishing Company, 1987, pp. xv-xvi.

   [28]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第15、240页。

   [29]法学家总倾向强调这点,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。本文认为此为正确。

   [30]洛克早已提到这点。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第84-85、89页。

   [31]这方面中外著述甚丰。近期中国仅一年研究成果令人目不暇接的例子,参见刘拓、韩钰:《2010年法律方法研究综述》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第7辑),法律出版社2011年版,第285-310页。

   [32]See John C. Gray, The Nature And Sources Of The Law, The Macmillan Company, 1921, p. 171; Allan Hutchinson and Patrick Monahan, ‘Law, Politics and Critical Legal Scholars: The Unfolding Drama of American Legal Thought’, Stanford Law Review 36(1984), p. 206.

   [33]具体立法活动情形,参见赵秉志、赵远:《危险驾驶罪研析与思考》,《政治与法律》2011年第8期,第15-16页。

   [34]关于这种方法存在问题,参见苏力:《解释的困境》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第40-47页。

   [35]有人提出过这种质疑,如梁根林:《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》,《法学杂志》2013年第3期,第53-54页。此外,“情节恶劣”与“情节轻微”不是刑法的对应用词,“情节严重”才是,此亦可成为“立法本意”争论的一个方面。

[36]没有争议显然不是“零”概念。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》

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