程啸:论抵押财产的转让

选择字号:   本文共阅读 1095 次 更新时间:2015-03-20 22:43:41

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程啸  

   [摘 要]:对于抵押财产转让的规定,《物权法》与《担保法》及其司法解释在立法目的与具体内容上均存在很大的区别。最高人民法院在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中同时适用《物权法》第191条、《担保法》第49条及其司法解释的规定是错误的,该案仅可适用《担保法》及其司法解释的规定。理解《物权法》第191条第1款时,应区分采取登记生效要件主义和登记对抗要件主义这两类不同的抵押权。在抵押人违反该条第2款,即未经过抵押权人同意转让抵押财产时,抵押财产转让合同也是有效的,至于无效说、效力待定说和区分说等观点都不妥当。《物权法》第191条所确立的抵押财产转让规则符合我国现行法律体系和社会生活的实际)情况。

   [关键词]:抵押权;抵押财产;转让;追及效力;物权法

  

  

   一、事实概要与判决要旨[1]

   (一)事实概要

   被上诉人(原审原告、反诉被告)重庆索特盐化股份有限公司(以下简称“索特公司”)在重庆市万州区观音岩1号拥有四块商服用地使用权,并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保,抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日,上诉人(原审被告、反诉原告)重庆新万基房地产开发有限公司(以下简称新万基公司)与索特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》(以下简称《联合开发协议》),在上述土地上联合开发金三峡花园。该协议约定:①索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款,同意在约定时间内将该土地的抵押权解除,并保证不存在其他权利瑕疵;②以新万基公司出资、索特公司出土地使用权,共同投资、共享利润的方式,共同进行房地产开发。2005年12月1日,新万基公司与索特公司又签订了《联合开发协议之补充协议(一)》(以下简称《补充协议》)。2007年12月20日索特公司以新万基公司并未按照合同约定履行相应义务为由,向法院起诉,要求解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》。同时,请求判令新万基公司支付违约金1000万元。新万基公司提起反诉,请求法院判令索特公司承担违约责任,支付违约金6000万元。

   (二)判决要旨

   1.一审判决要旨

   重庆市高级人民法院经审理认为:首先,双方当事人之间法律关系实质上是土地使用权转让,即索特公司是土地使用权转让人,新万基公司是受让人。其次,当事人之间的土地使用权转让行为违反了《担保法》第49条第1款——即索特公司在转让抵押财产时未通知抵押权人——而归于无效。此外,由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第67条第1款,新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权,从而对转让行为的效力予以补正。但新万基公司并未行使涤除权,该转让行为的效力未能得到补正。故此,《联合开发协议》及《补充协议》属于无效合同,索特公司与新万基公司要求对方支付违约金的请求均不能成立。最后,本案合同无效是因为抵押人未将土地转让的情况通知抵押权人,系索特公司单方的过错导致了合同无效,对新万基公司因此遭受的损失应由索特公司承担赔偿责任。虽然根据《担保法解释》第67条第1款,也可由受让人行使涤除权消灭抵押权,从而使转让行为生效,但对受让人而言,该规定系赋予权利,权利人不行使权利并不构成法律上的过错。

   新万基公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉称:根据《担保法解释》第67条、《物权法》第191条,在未告知抵押权人的情况下,转让抵押物的行为并不当然无效。本案中,双方约定由索特公司履行先行解除转让土地上的抵押,能够保护抵押权人的利益,该约定不违反法律的强制性规定,转让合同应为有效合同。索特公司应为此承担违约责任。索特公司答辩称:本案所涉合同因违反《担保法》的强制性规定而无效。索特公司并没有违约,而是新万基公司违约。

   2.二审判决要旨

   最高人民法院经审理认为:《联合开发协议》与《补充协议》合法有效。首先,依据《担保法》第49条,抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人,否则转让行为无效;《物权法》第191条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法解释》第67条和《物权法》第191条也规定,未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的,如受让方代为清偿债务消灭抵押权的,转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的,转让行为有效。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续,即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司。该约定既保障了抵押权人的利益,也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益,与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖,不违反法律规定。因此,应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效,双方应按照合同诚信履行,索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务,从而解除该转让土地上的抵押权负担。其次,《物权法》第15条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就,并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为是债权形成行为,并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定,其效力不应及于属于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件,使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。

   综上所述,双方当事人签订的《联合开发协议》与《补充协议》系当事人的真实意思表示,不违反法律和行政法规的禁止性规定,合法有效。索特公司未履行合同义务的行为,构成违约,应承担合同约定的违约责任。二审法院撤销了一审法院判决,改判索特公司向新万基公司支付违约金4038万元。

  

   二、评释

   (一)问题的提出

   本案中,索特公司与新万基公司之间表面上成立的是“合作开发房地产合同”,而实际上为“土地使用权转让合同”。本案最关键的问题即,抵押人未经抵押权人同意转让已抵押的土地使用权时,该土地使用权转让协议的效力如何?在这个问题上,一审与二审法院有着不同的认识。这种认识上的分歧具体表现在两处。其一,应当适用哪些法律规范?一审法院认为,本案应当适用《担保法》及其司法解释。二审法院则认为,本案除适用《担保法》及其司法解释外,还可以适用《物权法》相关规定。这些法律和司法解释的规定的立法精神是一致的,它们的指导思想是“要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡,既充分保障抵押权不受侵害,又不过分妨碍财产的自由流转,充分发挥物的效益”。其二,转让协议有效还是无效?一审法院认为,依据《担保法》第49条第1款与《担保法解释》第67条第1款,抵押人索特公司转让抵押财产时须通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因索特公司未通知抵押权人(建设银行与工商银行),且受让人新万基公司并未行使涤除权来补正该土地使用权转让行为的效力,故此,土地使用权转让协议无效。二审法院认为,本案中,虽然抵押人转让抵押财产时并未通知抵押权人,但鉴于《物权法》第15条明确区分了负担行为与处分行为,本案中“双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为是债权形成行为,并非该块土地使用权转让的物权变动行为”。该合同的效力不因抵押人未通知抵押权人而无效。只是作为物权变动行为的土地使用权转让行为因未通知抵押权人且受让人没有行使涤除权而归于无效。“相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定,其效力不应及于属于物权变动行为的原因行为”,因此作为债权行为的《联合开发协议》和《补充协议》的效力不受影响。索特公司与新万基公司之间的协议合法有效。现索特公司未履行合同义务,应当承担违约责任。

   尽管相对于一审法院,二审法院的说理更为详细,但仍有不少问题值得思考。首先,从案情来看,抵押协议成立于《物权法》施行前,基于法不溯及既往的原则,能同时适用《担保法》及其司法解释与《物权法》的规定吗?退一步说,即便从时间上说,可以同时适用上述法律和司法解释,《物权法》第191条的抵押财产转让规则与《担保法》第49条、《担保法解释》第67条确立的抵押财产转让规则,真的是一致而不冲突的吗?二审法院以《物权法》第15条已经区分了处分行为(物权行为)与负担行为(债权行为)为基础,认定本案当事人签订的《联合开发协议》及《补充协议》合法有效。问题是,《物权法》第15条真的意味着我国承认了物权行为的独立性与无因性吗?有鉴于此,本文将结合本案判决讨论这些问题及与之相关的问题,以期有助于增进理论界与实务界对现行法中抵押财产转让规则的理解与认识。

   (二)《物权法》与《担保法》适用上的时间效力

   在重大的新法颁行或旧法做出大规模修订后,对人民法院而言,如何解决新法与旧法在适用上的衔接是一个非常重要的问题。司法实践中,通常采取的方法是由最高人民法院颁布专门的司法解释来解决法律衔接的问题。例如,在1999年3月15日《中华人民共和国合同法》颁布后,最高人民法院很快颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》。该司法解释对《合同法》与之前的三个合同法,即《经济合同法》、《涉外经济合同法》与《技术合同法》的适用关系作了详细的规定。再如,2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》做出了大规模修订,为此,最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》,对新旧《公司法》适用上的衔接问题等作出了规定。

   令人奇怪的是,《物权法》这样一部极为重要的民事基本法律颁布后,最高院竟没有对其与《民法通则》、《担保法》、《合同法》等民事法律的适用关系问题做出任何规定。事实上,这种规定是完全必要的。仅就担保物权而言,《担保法》与《物权法》这两部法律都对担保物权作了详细的规定,且二法之间有不少规定并不一致。尽管《物权法》第178条明文规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”然而,对于那些担保物权法律关系成立于《物权法》施行之前,纠纷发生于《物权法》实施之后的案件,究竟适用《担保法》及其司法解释,还是《物权法》,抑或皆可适用,仍应有相应的规定方为妥当。

   就人们对为何不就《物权法》与《担保法》等法律的衔接做出规定的问题,最高人民法院有关人士给出的理由是:

   物权法与合同法、公司法、破产法不同,合同法等法律在新法施行后,旧法即告废止,不再适用。而物权法施行后,原来规定有担保制度规则的诸如民法通则、担保法、合同法、房地产管理法、海商法、民用航空器法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等并未被废止。因此物权法施行后,在担保法律制度规则方面呈现出“诸法并行”的局面。因此,所谓的“衔接”问题其实就是如何贯彻“法不溯及既往”原则的问题。[2]

笔者认为,这个理由并不成立。所谓法律适用上的衔接问题,并非只是出现在新法颁布而旧法废除的场合,完全可以出现在新法与旧法并存的情形。例如,我国《侵权责任法》颁布后,原先规范侵权责任的诸多法律及其司法解释如《民法通则》、《产品质量法》、《道路交通安全法》、《铁路法》等并未废止,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》

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