黄建武:论法治政府司法保障制度的完善

选择字号:   本文共阅读 365 次 更新时间:2015-03-19 00:20:09

进入专题: 司法   法治政府   依法行政   行政诉讼   司法监督  

黄建武  

   【摘要】司法是法治政府的重要保障,其机制是通过诉讼监督政府依法行政。但在目前中国的体制中,司法在意志方面和人、财、物方面对行政都具有从属性,因而不能发挥监督保障作用。尤其在意志方面,基于制度要求,司法机关在裁判案件时要适用行政法规和参照适用规章而无审查之权,司法机关实际成了行政意志的执行者而非政府与其他主体纠纷之间的裁判者。这种情形与宪法规定的司法机关依法独立行使审判权不受行政机关干涉的要求相悖。我国司法对行政的从属性有其历史的成因和特定的历史功能,在新中国成立初期及计划经济时期都发挥过特殊的作用,但是随着改革的深入和社会转型,特别是国家法律体系基本建成和法治政府目标的提出,司法对政府的监督制度的完善也就势在必行。

   【关键词】司法;法治政府;依法行政;行政诉讼;司法监督

  

   对于法治,历来有不同的解释,法治的形式也有多样,曾有学者将法治分为德国模式、法国模式、英国模式和美国模式,并指出其差别。[1]对于法治政府,同样也有不同的解释,但可概言为广狭两义,广义指国家权力均在法律之下(包括立法权),受法律约束;其狭义则指行政权受法律的约束,政府依法行政。根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于法治政府建设的精神,本文拟从狭义的角度对我国法治政府建设谈一些认识,着重谈司法监督对法治政府的保障。   

  

   一、中国目前司法从属于行政的体制不利于法治政府建设

   所谓政府依法行政,从整个国家权力体系构成上说,就是行政机关依照宪法和立法(权力)机关制定的法律行使行政权,而不是指行政机关按自己制定的规则行使权力。行政机关按自己制定的规则做事,对于维持权力运作的稳定性和普遍性来说固然重要,但这不能称为依法行政,因为自己制定的规则是自己的意志,从根本上说,这种权力还是不受限制的。

   在我国的体制中,对于保证政府依法行政,存在着人大监督和司法机关的监督。这两种监督,各有特点。

   人大作为权力机关的监督是全面的,包括政府组成人员的选用以及政府职能发挥的各方面。人大可以罢免由自己选举或任命的政府官员,可以撤销政府不适当的决定和命令,全国人大常委会可以撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。人大的监督是政府依法行政的重要保证。

   但是,从应对法治政府建设的现实要求来说,人大的监督也有其功能上的不足。首先,是监督的非即时性。人大的权力行使以会议形式进行,会议有时间性,定时召开,会期有限(一些问题可能排不进议程),非因特别需要不会改变。由此,当政府行为出现错误时不会得到人大的及时纠正。其次,人大的监督具有一般性、总体性,人大不会为政府某个决策中、某个规范性文件中的某个具体问题作出决议,更不会因发现实施中的行政法规或政府规章的个别条文不妥而专门审议这个条文或撤销整个文件。由此,一些具体监督就可能出现空隙。

   正因这样,自新中国成立以来,从中央到地方,都鲜有人大撤销政府行政法规、决定、命令的案例。无案例并不意味着政府早已依法行政而无错可寻。如果真的如此,则我们的政府早已是法治政府而无需今日再提这一建设任务。相反,一些我们熟知的事例则很能反映法治政府有待建设和监督有待加强。比如,我国的收容遣送、劳动教养等行政法规,虽然这些规定是较早存在的,但与后来制定的法律发生了冲突,与公民的法定权利发生了极大的冲突。而这种下位规则与上位法冲突并被不断适用的情形,竟能在社会的诟病中持续很多年。又如,一些城市政府为解决本地的交通拥堵问题而对外地车辆实行限行,这与国家交通法的统一实施又有矛盾,社会对此已议论纷纷,但尚未见人大作出反应。这些例子都表明了人大对政府的监督是存在功能上的局限的。

   我国体制中还存在司法对行政的临督,其主要形式是行政诉讼。通过诉讼来监督政府,具有即时性和具体性特点,从理论上说,这恰好在功能上可以对人大监督形式作补充。

   但是,就目前我国的制度设计来说,司法对政府的监督则存在着重大缺陷。或者可以说,司法还不是行政的监督者,而是行政意志的执行者。在意志上,司法对行政具有从属性,它还不是行政意志与社会主体之间法律纠纷的裁判者。

   按我国现行《行政诉讼法》的规定,法院审理行政案件,要以行政法规为依据并参照部门和政府规章(第52、53条),法院没有对于这种抽象行政行为进行合法性审查的权力。因此,在具体案件的审理中,法院在功能上并不产生对行政权的监督,反而成了行政法规和规章的执行者,司法的功能整体上对于行政不在于监督,而在于维护与顺从其意志。至多也只是按行政意志的要求,监督下级行政机关对上级行政机关意志的执行。

   虽然法律规定法院在审理案件时如发现规章间有冲突,由最高人民法院报国务院解释或裁决(《行政诉讼法》第53条,《立法法》第86条),但这种报请解释或裁决的制度,实际只相当于一种请示制度,即法院向更高的行政机构请示该如何适用,然后法院即按国务院表达的行政意志去裁判和执行,它与司法对行政的监督还相去甚远。

   学界对目前制度存在的问题已有一定认识,一些学术文献论已在讨论法院在具体案件审理中对抽象行政行为进行附带审查的必要性。但总体来说,文献所涉及的多为对规章的审查,只有极少数学者提及对行政法规的审查。[2]这些讨论是受立法机关重视的,从2014年11月十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法修正案》来看,学术界的意见已得到一定采纳。修正案的第32条规定了对抽象行政行为进行审查的内容:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”但同时在该条第2款又规定:“前规定的规范性文件不含规章。”[3]很明显,这里规定的附带审查对象,只是“规章以外的规范性文件”。从中国法治的历史进程来看,这已是很大进步,但从完善司法对行政的监督、以保证其依法行政的角度来看,这样的设计还是很不够的。

   从保证贯彻宪法规定的司法原则来说,现行体制的设计存在着逻辑上的不足。《宪法》(第126条)和《法院组织法》(第4条)都规定法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关的干涉。不受行政机关的干涉,从逻辑上说,当包含法院依法办案,既不受行政的个别意志干涉,也不受行政的一般意志干涉。否则,就会出现这样的情况:如果一个从农村到城市没有找到工作而流落街头的人被公安机关收容并遣还原籍,当事人以侵害其人身自由诉至法院,上级行政机关出具红头文件要求法院“应当判公安机关胜诉”,这时法院不能受其干涉而支持公安机关的行为,而应依法判其侵权成立并承担相应法律责任。但是,如果上级行政机关将这种情形的要求表达在规章中,即以一般意志的形式来命令法院,法院就要参照执行了;如果表达在行政法规中,法院就必须执行了。尽管这些规定是违反《立法法》关于立法权限划分规定的,但法院也无权审查而必须执行。在这种情况下,宪法规定的“不受行政机关干涉”就开了一个大口子,即行政机关可以用一般意志的形式来干涉(命令)司法。这种问题的出现,从实证法体系构成的逻辑来说是成立的,因为在体制的设置上,司法存在对行政的从属性,因而现实中发生这种现象是可能的。不仅是行政诉讼,由于行政权现在已经扩展到了民商事管理和刑事犯罪确定等广泛的领域,如果不解决我国司法对行政的从属性问题,司法对行政的监督就是一句空话。

   梳理我们的制度,可以概括出司法对行政的从属性表现在两大方面。一方面是意志的从属性,另一方面是人、财、物方面的从属性。

   (一)意志方面的从属性

   意志方面的从属性,表现为司法是行政意志的执行者,而不是行政意志与社会主体之间法律纠纷的裁判者,在案件审理中,法院须不加审查地执行行政的一般意志。这种情形在行政、民事以及刑事诉讼中均是如此。

   在行政案件审理中,如前所述,按规定法院应当适用行政法规和参照适用规章,没有审查的授权,法院并无审查后才适用之可能。

   在民事方面,由于行政权渗入民商事管理,因此公民和社会组织民商事权利受到行政权的管理和监督,而法院在审理相关案件时同样得以行政规范作为判断民商事权利是否存在及存在范围的标准。比如,国务院2006年制定、2013年修订的《信息网络传播权保护条例》,规定了在网上提供他人作品,哪些可以不经权利人许可而使用并可不付费。比如,为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品;将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品,向中国境内少数民族提供;(第6条)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品(第7条)。如果作品权利人遇到上述使用情形而提出权利主张,国务院的规定则成为法院必须否定其权利主张的依据。

   在刑事方面,我国的刑法是将一些罪名成立的根据指向行政规范的。按刑法规定,一些罪名的犯罪构成直接以“违反国家规定”为前提,而刑法同时明确规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”(《刑法》第96条)由此便形成了学界所称的“行政犯罪”。虽然这样规定总体来说并无不妥,但是,也不能排除行政法规、行政措施以及决定和命令中会有逾越法律而与公民法定权利相冲突的情况,或者对公民自由设置了不适当的限制。比如过去依国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》而列举的投机倒把行为,是1997年刑法修改以前确定该罪罪名的标准,该文件1987年制定,2008年失效,我国法律制度正式确定社会主义市场经济体制是在1993年,因此,这一法规的一些内容在很长的时间内不当地限制了公民、社会组织权利和自由,并成为定罪之依据。又如,在刑法维护的保密制度中,由行政机构决定设密的安排也有类似的情况。根据这种制度设置,法院判断一个被告是否犯有泄露或盗窃国家秘密罪,就根据行政机关自己决定这个信息是否应当公开或是否对其设密,而无需考虑这个行政决定是否合法,这个信息在本质上是否属于公共信息。而且,由于社会发展和管理的要求,行政意志也将随之扩展,将来还有许多行为可能被纳入“行政犯罪”的范围。

   (二)人、财、物方面的从属性

   司法在人、财、物方面对行政的从属性比意志的从属性表现得更明显。

   在人的从属性方面,司法机构的人员编制,历来都是由行政机构决定的。从最高人民法院到地方基层法院,均受这一体制的制约。编委、编办是法院不敢得罪的机构。另外,法官实施公务员管理方式,其激励措施和待遇,受到行政体制的影响。

   在财与物方面,司法机关的办公设施、设备,人员经费都决定于政府预算以及根据需要和可能而确定的其他拨款,地方财政部门也是地方司法机关的“财神”。

由于意志上的从属性和人、财、物方面的从属性,致使司法机关依法独立行使职权,不受行政机关的干涉的原则难以有效实施,多年来在现实中一直存在的司法地方保护主义的问题,在根本上也源于此。保护地方,就是保护地方利益,而这种制约或激励机制,就是地方财政。地方司法机关会自觉听从行政机关的“招呼”,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 司法   法治政府   依法行政   行政诉讼   司法监督  

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/85317.html
文章来源:《东方法学》2015年第1期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统