聂慧苹:刑事政策的刑法转化与限制

——以我国刑事政策研究现状为视角
选择字号:   本文共阅读 225 次 更新时间:2015-03-14 23:54:32

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聂慧苹  

   【摘要】刑事政策通过社会秩序维持功能和自由保障功能的权衡影响着刑法。价值冲突与协调的时代性决定了,社会需要和政治需要是刑法功能的确定因素。当社会需要达到一定程度,并引起了国家政治的认同,才可实现对刑事政策的影响。刑法立法对刑事政策的内容不能做到绝对规范化和具体化,在刑法中进行定罪量刑的统一价值规定具有合理性。在我国,统一权威的司法解释和案例指导制度是刑事政策司法转化的主要方式。在具体案件的审判中,应当通过实体和程序两方面实现刑事政策司法转化的制约和审查。

   【关键词】刑事政策/刑法功能/社会秩序/个人利益/刑法运作

  

   我国刑事政策的变动和国外刑事政策理论的大量引入推动了晚近以来我国刑法学对刑事政策的大量研究。①无论是与同时期世界范围内的横向比较,还是与中国历史上的纵向比较,我国刑事政策的研究数量都遥遥领先。②刑事政策被赋予了极大的内容和意义,刑事政策成为我国刑法学理论的热点问题。在我国刑事政策的研究中,早期的研究集中在刑事政策概念、内容等本体的界定和解读,晚近以来,刑事政策与刑法的关系问题日益成为刑事政策研究乃至刑法研究的热点问题,我国刑法学围绕着刑事政策与刑法关系展开了五种类型的研究。③然而,繁荣的刑事政策研究给刑事政策的进步和刑法理论的发展带来了多大的贡献却不得而知。本文通过对我国刑事政策的研究现状进行梳理,对刑事政策与刑法的关系进行剥离,分析刑事政策刑法转化的关键所在,探讨我国刑事政策在刑法运作中的实践化问题。

  

   一、我国刑事政策与刑法关系研究现状的反思

   作为防控犯罪的措施,刑事政策因为注重应对犯罪的宏观策略而被认为是战略、艺术和原则。④刑事政策向上联系着确定刑事政策的各种因素:犯罪现状、社会发展需要、政治需求,对公平正义的追求,向下指导着以刑法为核心的具体犯罪防控措施。除了针对刑事政策本身的阐释性研究,有关刑事政策的研究或者说刑事政策学的研究关键在于刑事政策的正当性和合理性的分析及其完善,以及刑事政策如何对规范刑法的正当有效的影响。后者也即刑事政策与刑法的关系,是我国刑法理论研究的重点。

   我国刑法理论一致赞同刑事政策对刑法的影响。与刑法的规范性和实证性相比,刑事政策充满了“应然”和“价值”色彩,刑事政策囊括了刑法价值分析所包括的全部内容:不仅包括传统刑法中的公平、正义、秩序等法哲学价值,还包括了社会发展需要、政治需要等功利价值;既包括了刑法与政治、宗教的关系问题,也包括围绕罪犯处遇的正当性和具体措施等问题。内容的宽泛决定了我国刑事政策研究在一定程度上取代了刑法价值研究,刑事政策可以“染指”刑法理论和刑法运作中的任何问题。任何涉及价值分析的刑法问题都可以纳入刑事政策范畴进行解读和研究:刑法中的罪责问题、刑法解释问题、风险刑法问题、乃至过失的认定或危险驾驶等具体问题。⑤刑事政策研究在我国刑法理论中大有大行其道的趋势和前景。

   在我国目前的研究中,刑事政策下的价值分析似乎具有毫无争议的正当性和合理性,这源于价值问题从来没有放之四海皆准且贯通古今的确定标准。刑事政策所包括的价值层面的内容从来都是抽象而模糊的,其不具备公式的确定性和恒定性。正因如此,我国大多数学者赞成刑事政策对刑法的影响,但也大多停留在刑事政策与刑法关系的宏观层面上,由此得出刑事政策应当引入刑法的结论,仅有少数学者关注刑事政策如何进入刑法的具体问题。诚如有学者所言,目前有关刑事政策如何作用于刑法教义学的研究大多坐而论道,给人蜻蜓点水的感觉。⑥也正是这一原因,目前有关刑事政策的研究未形成理论之争。对于刑事政策如何合理地影响刑法,不同学者的表述虽然不尽相同,但结论大同小异:刑事政策应当影响刑法,但是,刑事政策不能不受限的随意影响刑法,应当通过刑法的规范原则进行适当的制约。为避免大而化之的宏大叙事,有学者多次提出刑事政策应当被置于刑法体系作为内在参数,论者也进行了有关刑法解释和罪责问题中的具体研究。⑦但是,相关结论仍然没有排除抽象和模糊之嫌。

   当然,有充分的理由相信我国有关刑事政策的研究还处于起步阶段,刑事政策如何实现实践转化正是下一步研究内容。然而,到目前为止,我国刑事政策学研究最大的贡献在于:对于政治因素在刑法中的影响不再闪烁其词,且将政治对刑法的影响正面化、正当化和合理化。除此之外,刑事政策学的研究内容和研究方法并无明显创新。作为研究重点,刑事政策与刑法教义学关系的实质在于刑法犯罪构成体系的判断是否需要价值判断以及如何纳入价值判断的问题,这表现为刑法外因素如何影响刑法立法和司法运作。

   有学者大量引用西方国家刑法思潮的发展演变以及以德国刑法原理和犯罪构成理论作为论证刑事政策的基础,这样的刑事政策研究不具有针对性。首先,德国刑法学对刑事政策与刑法关系的大量研究基础是由李斯特所倡导的刑法与刑事政策完全隔离的绝对规范化的犯罪构成理论和刑事立法规定。这一基础在我国并不存在,我国刑事政策的价值内容与刑法之间从来没有完全分离。我国的刑法理论与刑法立法和刑事司法中从来不缺乏价值内容的判断,我国所采取混合的犯罪概念和通说的四要件犯罪构成体系就是最好的说明。我国刑法理论非但不具备绝对规范的基础,相反,价值判断正是有学者批判我国的社会危害性理论和四要件犯罪构成体系的论据。在德国刑法已经逐渐抛弃“李斯特鸿沟”接受“罗克辛贯通”的基础上,我国没有大量研究刑事政策是否应当影响刑法的必要性。其次,传统三阶层犯罪构成体系正是排斥刑事政策的规范结果。在德国已经抛弃了李斯特所构建的实证主义的犯罪构成体系,而逐渐接受罗克辛所实现了刑事政策与刑法的贯通。如果认同罗克辛贯通的理论,尚未完全接受三阶层犯罪构成体系的我国刑法理论“无需回到李斯特,可以直接享受罗克辛贯通的成果。”⑧认可刑事政策对刑法的影响,将“罗克辛贯通”所主张的观点借鉴入我国的犯罪构成体系。因此,我国刑法理论无需在刑法去规范化的背景和过程上大费笔墨。

   刑事政策与刑法的关系的研究重点在于刑事政策的价值内容如何进入规范刑法,抑或刑事政策的刑法转化。我国刑法理论对于这一问题的研究仍然没有克服大而化之的论述的根本原因在于,相关研究总是抽象而概括地分析和运用刑事政策,对刑事政策学范畴研究本身的周全而体系的思考较少,⑨鲜少关注影响刑事政策的决定因素,没有将刑事政策内容进行细化,更主要原因在于没有关注刑事政策内部的争议和分歧。要避免目前刑事政策的抽象宏观研究而无法形成观点之争的局面,关键应当将刑事政策的具体内容进行剥离,将刑事政策背后的具体价值展现出来,研究价值之间的刑法协调问题,实现刑事政策的刑法转化。

  

   二、刑事政策与刑法关系的剥离

   刑法学的研究分为两个类别,其一是对现有刑法规定进行定罪量刑的规范学意义上的解释研究,此为实证研究或解释研究,其关注刑法规范的法律效果;其二是对刑法规定的具体正当性和合理性的研究,由于此研究更多的关注立法的价值内涵,因而可归纳为刑法哲学研究。刑事政策是有关防控犯罪的宏观策略及其正当性和合理性的价值研究。刑法的价值研究与刑事政策的部分内容相重合。基于这一原因,在刑事政策研究成为刑法学研究热点之后,刑法的价值分析完全被纳入了刑事政策的研究范畴。

   (一)刑法功能:刑事政策与刑法关系的关键

   刑事政策“以合理地组织对犯罪的反应为使命”,⑩可分为刑罚和非刑罚措施两大类。刑罚将刑事政策与刑法关联起来。作为宏观的犯罪防控策略,刑罚策略只是刑事政策的部分内容。围绕着刑罚这一措施,刑事政策在于确定是否以及如何运用刑罚进行犯罪防控。其关注刑罚宏观的正当性和合理性分析,关注刑罚对防控犯罪的社会效果。刑法针对刑事政策确定了刑罚宏观策略进行规范规定,注重法律规定的规范性和法律效果,从实然角度应对犯罪。刑事政策确定刑罚策略的关键在于,刑事政策希望规范刑罚的刑法在社会治理过程中扮演什么样的功能和角色?这表现为价值判断。

   “价值判断是制定政策的前提。”(11)制度的价值考量具有共同性。自由、秩序、效率和公正是包括法律在内的社会公共政策的共性价值目标。(12)前述价值的实现之所以成为千百年来哲学社会科学孜孜以求的研究目标,是因为前述价值之间并不是完全一致,甚至相互冲突和对立。如何最大限度地兼顾并实现相互冲突的价值目标正是社会科学的研究任务。刑事政策和刑法也不例外。尽管如此,犯罪行为的严重危害性和刑罚的严厉性和最后性决定了,效率并非防控犯罪直接追求的价值,而公正和正义通过自由和秩序得以实现。因此,刑事政策和刑法的更多的表现为在秩序和自由之间的协调。

   秩序与自由并非刑法的新问题,它们一直存在于刑法之中,以刑法功能(13)表现出来。中外刑法理论尽管对刑法功能的界定存在不同观点,但归纳起来,不外乎以下三方面内容:社会控制机能(行为规制机能)、法益保护机能和人权保障机能(自由保障功能)。社会控制机能和法益保护机能是抽象和具体的关系:社会控制机能通过规制未然的社会危害行为,对社会行为进行引导,从而保护社会;法益保护机能则通过对具体符合刑法规定的犯罪行为的处罚保护社会。社会控制机能和法益保护机能均体现了对社会秩序的维持。人权保障机能则体现了对个人自由的保护。可见,刑法的功能紧密围绕着秩序和自由展开。

   刑事政策之于刑法在于确定刑法在防控犯罪的全部策略中应当发挥的作用和扮演的角色,也即确定刑法功能;刑法则根据刑事政策所确定的功能通过刑法立法或司法实现规范化和实践转化。刑法功能问题虽然是传统刑法学研究范畴,其实是刑事政策的研究范畴。刑法的功能和角色决定刑法在社会治理中的作用和姿态。刑法的功能和角色向上联系着刑法的正当性问题——刑事政策,向下联系刑法目的并指导刑法立法与司法的具体运用,在具体的理论争议和司法疑难问题中,刑法功能的确定有利于具体问题的解决。犯罪圈的划定和刑罚的配备蕴含着秩序与自由的价值冲突,如果注重刑法社会秩序维持功能,则应当扩大犯罪圈和配备严厉的刑罚,将更多的社会危害行为纳入刑法规制范畴,提高刑罚的威慑力;如果注重刑法对自由的保障功能,则犯罪圈的缩小和刑罚的轻缓必然能给社会活动更多自由的空间。

   (二)价值的冲突与协调

   对社会秩序的维持是刑法与生俱来的功能,对个人自由的保障是现代文明国家追求的目标。尽管学者一再强调社会秩序与个人自由的统一,但两者之间的对立与冲突从未消除,甚至“贯穿人类历史的始终”。(14)在个人自由内部,犯罪人的自由与被害人和社会公众的自由也往往此消彼长。这决定了刑法功能本身并不是天然自洽的,功能之间存在相互的冲突与排斥。秩序与自由的冲突和协调并非刑法特有的内容,但由于调整对象的严重性、刑罚手段的残酷性和有效性,刑法对秩序和自由的实现与破坏均表现出极端性,因此,刑法范畴的秩序与自由问题备受关注。

“为了得到自由,我们才是法律的臣仆。”西塞罗的这句名言道出了自由与作为秩序的法律之间的关系。自由是法律追求的目标,秩序为实现自由而出现,秩序在成就自由的同时也制约着自由,这决定了秩序与自由之间的既对立又统一的关系。当无社会秩序或者社会秩序太过严苛,均无个人自由而言;当个人自由发展到极致,也必然排斥社会秩序。个人自由和社会秩序有着一个向下抛物线的关系,抛物线的最高点,秩序和自由都达到最佳状态。正义是人类社会孜孜以求的目标,社会极大有序的同时个人自由的极大发挥正是对正义的具体阐释,也是人类社会的良好愿望。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:黎振宇
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文章来源:《中国刑事法杂志》2014年第4期

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