刘星:重读奥斯丁的《法理学的范围》

选择字号:   本文共阅读 534 次 更新时间:2015-03-05 21:22:47

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刘星 (进入专栏)  

   就分析法学(analytical jurisprudence)而言,奥斯丁的理论具有十分重要的地位。他的理论,概括地说,基本体现在《法理学的范围》之中。这一文本,是纲领性的旗帜性的文献。因为,正是这一文本的出现,导致了影响深远的分析法学的浮出。〔1〕即使是在今日,我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。〔2〕

   19世纪,是实证主义(positivism)发展的重要阶段。实证主义的基本思想,在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中,“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”,并且,从中去建立“客观的”学术叙事。在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义(legal positivism)的一个基本观念。〔3〕在这样的历史语境中,奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法(positive law)的科学”的范围,而且,经过这样的努力,奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中,开启分析法学的学术风格。〔4〕

   作为观察对象的“法律”的呈现,以及相应的“法”一词的使用,有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对“法”一词(只是我们现在言称“法”罢了)所表示的对象具有不同的称谓,但是,人们相信,这一对象是有自己的固定内在要素的。于是,伴随本质主义的信念,同时,基于自己的“相信”,“法”一词的使用者们从不同的角度,在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质(nature),以及意义(meaning)。这是他(她)们的定性工作。显然,当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候,在某种意义上,人们似乎只好面对异质众说的多元局面。但是,奥斯丁设想,作为一门科学(science)的学科,尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科,如果容忍“语词的诸侯割据”,那么,这本身就是不能容忍的。因此,清理的任务,必须列入议事日程。为使体现法学实证主义的分析法学稳健推进,必须实现“语词的帝国统一”。〔5〕

   被称作“法”的对象,究竟具有怎样的基本特质?这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点,在前现代以及“现代性”的学者看来,是一个不能回避的思考对象。在法学的语境中,起点就是阐述“法”的特征,起点就是确定“法”的概念。说明了基本对象的特征和概念,阐述法律科学的范围的任务,其完成便是指日可待的。

   奥斯丁提醒我们注意,准确意义的“法”,是一种“命令”(command),〔6〕而且是一种普遍(general)性质的“命令”。〔7〕“命令”,是一类“要求”(wish),是一类愿望(desire),〔8〕其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。〔9〕从另外的角度来看,“命令”、“义务”和“制裁”,是一个问题的三个方面。〔10〕就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“义务”,也就知道了“制裁”,反之亦然。〔11〕当然,“命令”的出现,其前提是存在着一个制定者,而且存在着一个“接受者”。〔12〕在奥斯丁的设想中,这里的制定者基本上是政治意义上的优势者(superior),〔13〕这里的“接受者”是政治意义上的劣势者(inferior)。〔14〕因为实际力量的对比差异,“接受者”将不得不接受制定者的“制定”。这就是法律上的“强制”(might or enforcement)。〔15〕正是在这个意义上,人们只能认为,表征了“义务制裁”的“强制”,是法律制度乃至法学学科的关键词。

   我们可以理解,知道了学科的关键词,阐述学科的范围应该是件容易的工作。但是,问题的另一方面,要求我们解决另外的一个困惑:为什么存在着其他种类的“法”一词的使用,这些使用,有时没有国家优势者意义的“强制”的含义,而又毫不客气地出现在法学的学科之中,比如“自然法”(natural law)、“万民法”(jus gentium)、“国际法”的使用,等等?为什么这些词语不能成为关键词?

   面对复杂多样的“法”一词的使用,奥斯丁认为,正是基于我们考察的对象的某些类似(resemblance),正是基于语词的类比式修辞活动(analogy),人们从而设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员。〔16〕事实上,如果仔细剥离“类似”的谱系,以及类比式修辞活动的谱系,并且,将其中的隐秘予以揭发,那么,真正的“法”与并非准确意义的“法”,其间的界线也就自然凸现了,人们的“误读”,也就会自动消失了。〔17〕于是,我们当然可以认为,因“类似”而产生的联想,以及类比修辞的使用,其轻度病症就是某种意义的语词误用,其严重疾患就是没有意义的语词比喻(metaphor)。它们是法理学内容混乱不堪的根源。〔18〕这样,说明法理学范围的任务,从侧面来说,便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的“病灶”。〔19〕在奥斯丁的《法理学的范围》这一文本中,从这个角度来说,我们便发现了“并非准确意义的”(improper)法的清单:自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法……针对清单中的对象,奥斯丁使用的动词是“打扫”、“剔除”。

   奥斯丁的学术策略,是在阐述法学修辞活动的语言问题的同时,提出真正意义的“法”定义,并且,以此作为基础,说明法理学的范围,使这门学科成为纯粹的具有分析品格的“实证科学”(孔德用语)。〔20〕仿佛,这门学科从未成为过一门合格的学科。

   “法”一词的使用的多样,其本身已经说明使用者的观念的多样。因此,我们可以发现,奥斯丁在《法理学的范围》这一文本中严厉批判了与己对立的观念。只要是具有“他者特征”的叙事,在奥斯丁看来,就是必须实施征讨的叙事。奥斯丁批判了布莱克斯通的思想、〔21〕格劳修斯的思想,〔22〕甚至批判了霍布斯的思想,〔23〕以及边沁的思想。〔24〕这意味着,在奥斯丁的意识深处,只要与自己观念相异的观念,即使是微乎其微的相异,都应当是给予摧毁的观念,否则,人们无法彻底地将法学尤其是法理学,从抽象苍白的迷雾中解放出来。这是法学意识形态的“霸权”行动(这里不含贬义)。

   休谟提出了一个命题:应该区分事实判断和价值判断。〔25〕在法学的语境中,这样一个命题,经由奥斯丁(当然包括边沁)的发挥,转变为了这样一种陈述:应该区别“实际存在的法”和“应当存在的法”。〔26〕奥斯丁相信,“法”一词的误用,在另外的方面来看,就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”。如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别,那么,我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象,就会知道法律科学的特质,以及其与伦理科学之间的分界,“法理学的范围”这一问题,从而部分地迎刃而解。〔27〕

   “应当存在的法”的提出,是一种“标准”的提示。换言之,提出“应当如何”,是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思。〔28〕如果我们认为“标准”是不应存在的,那么,我们是在蔑视“标准”,我们是在赞颂“真实存在”,即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的,而且,经由这里,我们的思想观念,就会出现严重的“立场”问题。奥斯丁发现了这里的“立场”难题。他清晰地意识到,从一个角度看去,划分“实际如何”与“应当如何”,在逻辑上可能(并不是必然)导致保守消极的政治立场,从而导致法律改革的困难。为了解决难题,奥斯丁认为,我们应该树立“标准”,但是这一标准却应该是功利的原则,亦即实实在在的善乐(happiness or good),而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签,或者粉饰。依据功利的原则,我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则,可以诊断社会的疾病,同时,可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。〔29〕在这里,人们当然可以认为,奥斯丁的解决方式,在理论上,并不是顺畅的,并不是天衣无缝的,它也不可能是顺畅天衣无缝的。像他所反对的他者一样,他也依然是在提示“应当如何”?ㄒ嗉唇????蜃魑?曜迹?H欢??颐怯Ω每闯觯?映J兜母惺芊矫胬此担?滤苟〉墓勰罨蛐硎浅闪⒌摹R蛭???诮彩龇?墒抵ぶ饕宓墓适拢??谒得髯魑?抵た蒲У姆ㄑВ?绾尾拍茉?滴鹊保?窃谒得鳎?挥性诜ㄑУ男鹗鲁【爸星宄?哂形蟮甲饔玫乃?健坝Φ贝嬖诘姆ā保??煽蒲У拇嬖诓拍苁怯懈??摹6?遥??瓜蛭颐翘岢隽苏庋?挠辛Ψ次剩何?裁粗挥蟹?芍?獾亩?鳎?拍艹晌?肮?秸?濉钡谋曜迹???杀旧聿荒艹晌?课?裁粗挥辛硗獾乃?撸?拍艹晌??伤?ψ裱?谋曜迹?拍艹晌?胺?墒欠窆?秸?濉钡谋曜迹???扇床荒艹晌??咚?ψ裱?谋曜迹?晌?八?呤欠窆?秸?濉钡谋曜迹??斯??脑?颍俊?0〕这是对“法学应然话语(discourse)”的要害的严厉瓦解(即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解)。所以,恰恰是在这个意义上,我们必须意识到,进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望,在于使“法”一词的使用没有杂质,清晰纯净。

   在法理学的范围中剔除“应当存在的法”,是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的:如果试图将法理学变成一种科学,也即自然科学意义上的科学,我们只有观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的,〔31〕以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己推论中,很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯丁试图表明,既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用,可以通过语言的使用知道语词对象的存在,那么,有何理由拒绝实证的法学科学的建立?当我们可以没有“价值判断”这一障碍,轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候,有何理由不做出这样一种建设性的努力?面对这样的问题,我们可以感受到,在19世纪的强有力的实证话语激动的语境中,反抗奥斯丁的叙事纲领,自然是容易徒劳无益的。〔32〕

   从1920年到1930年,一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动(Legal Realism Movement)——出现在法学历史的谱系中。〔33〕这一运动的核心命题,在于“法官是法律的制定者”。〔34〕这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”。我们可以理解,其逻辑出发点是这样的:规则的真实意义,只能在法官的判决中予以领悟,因为,作为现实中的社会成员,我们不能避开法官的最后处置,相反,一般性的规则,亦即人们误称为“法律规则”的规则,是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。在他的观念中,规则所以具有意义,仅仅在于规则是由政治优势者来强制的,而强制的主体代码,便是法院一类的“受托”执行者。法正是由此获得了真实的意义。广而言之,“如果没有人去建立政府,没有人让政府拥有实际的权力,人类的法律将是乌有之物,是不值得一提的,或者是废纸一堆,是形同虚设的。”〔35〕从另外的角度来看,如果强调所谓的上帝意志,高举“公平正义”的大旗,人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的。“从创世纪开始至今,在一个法院里,没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由,可以获得成功的”。〔36〕而上帝意志、公平正义一类的“标准”,就是“应 当存在的法”。如果没有“剔除”的意识,它们就会在法律制度的运作中混淆视听,〔37〕尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解,对“公平正义”出现不同的观念的时候,混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。〔38〕法理学的范围,在这个意义上,也就无从谈起,法理学作为一门科学也就是可望不可及的。

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文章来源:《环球法律评论》2002年春季号

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