马荣春:刑法类型化思维的概念与边界

选择字号:   本文共阅读 363 次 更新时间:2015-03-02 13:52:29

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马荣春  

   【摘要】刑法类型化思维与刑法概念式思维是相辅相成的关系。刑法类型化思维与刑法概念式思维的对立关系是“过度不典型化”所造成的。刑法过度类型化思维不仅混乱了“不典型”与“典型”的关系,而且造成了犯罪行为方式以及犯罪形态等问题上所体现出来的规范的混乱。由于关乎刑法的人权保障功能,故刑法类型化思维必须在事物本质的哲学限制下,以罪刑法定原则为边界,确保刑法规范的明确性与安定性,并以刑法的预测可能性原理作为检验标准。在实质的、相对的罪刑法定原则的边界限制和刑法的预测可能性原理的检验之下,刑法类型化思维可以为司法能动主义甚至相对合理的“举轻以明重”意义上的类推提供一定的正当化依据。

   【关键字】刑法类型化思维;刑法概念式思维;典型;不典型;罪刑法定原则;预测可能性;类推

  

   一、问题的提出

   到目前为止,刑法类型化思维多是在与刑法概念式思维相比较和对立的意义上被提倡的。而对类型化思维应有的界限的论述还几乎没有相应的系统的研究成果。本文拟在对类型化思维先予肯定的前提下,对其概念和边界进行研究,以便刑法类型化思维更能达其宗旨或实现其应然价值。

   将“类型”的思考方式引入社会学的是马克思·韦伯(Max Weber),将其引入一般国家学的是格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)。在拉德布鲁赫(Radbruch)将类型学引入法学领域后,就中国法学界来说,中国台湾地区的法学界先于中国大陆而对法的类型化问题予以关注,中国台湾地区的法学界在20世纪90年代初开始对类型化思考方式即类型化思维有所响应,而中国大陆法学界大约晚台湾地区10年才有了附和。中国大陆首先在刑法学界有极少数学者对法的类型化予以提倡,后来响应者慢慢有所增加。

   国内主张刑法类型化思维的学者指出,在当下的人文社会科学中绝没有任何一个范畴像“类型”一样受到人们的“亲睐”,当下的中国刑法学界对于“类型化”思维的重视明显欠缺,而这不能不引起我们深刻的“警醒”,因为相较概念的隔绝式思维,类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维。类型虽然有一个固定的核心,但却没有固定的“边界”。类型无法给出精确的定义而只能以接近的方式描述。我们无法将具体事实如同涵摄于概念之下一般而涵摄于类型之下,只能以一种“或多或少”的程度而将具体事实归类于类型之下,使两者彼此对应。而“非此即彼”的概念则显得武断。仅仅将思维局限于概念的提炼和阐释是远远不够且是有害的,此种封闭的“择一式”的思考使其无法兼顾中间类型和混合类型。概念虽然有利于提纲挈领,但概念愈是抽象,其内容便愈为空洞,而空洞的代价便是体系不复可见,从而完全为抽象所遮蔽。因此,概念式的思维无可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。[1]

   对于何谓刑法类型化思维即刑法类型化思维的概念,就笔者迄今为止对中国刑法学研究所涉猎的资料来看,提倡或赞同刑法类型化思维的学者并未给出直接的刑法类型化思维的定义,而只是对其特征给予间接性的描述,即刑法类型化思维具有“开放性”、“包容性”,刑法类型化思维是一种“中间类型思维”或“混合类型思维”等。其基本观点可总结如下:刑法类型化思维是一种通过克服刑法概念式思维的抽象性、封闭性与断裂性而生成的具有具体性、开放性与过渡性的思维特征,以更好地解决刑法问题的刑法中间思维或刑法混合思维。可见,学界对类型化思维所进行的研究基本都是围绕着类型化思维和概念式思维的关系展开的,立场多强调其对立性,但笔者认为,研究类型化思维虽然必然产生与概念式思维的对比,但并非一定要囿于其与概念式思维的对立,或许突出刑法类型化思维与概念式思维的“个性”与“共性”、“具体性”与“抽象性”之间应有的、相互转化的“运动性”特征更能发挥其功能。

  

   二、刑法类型化思维的概念及其与刑法概念式思维的关系

   (一)在与刑法概念式思维的甄别中厘清刑法类型化思维

   有学者指出,“类型化”思考方式与“概念式”思考方式不一样。概念式思考是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为具体化的精致思考,同时更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳,体现为抽象化的概括思维,即具有明显的双向性;而类型化的思考,是对抽象概念的进一步区分与页解,是对抽象概念提供实在的内容支撑,回避了仅使用抽象概念来解构社会生活的“不着边际”,从而舒缓了抽象概念的“空洞化”效果。同时,类型化的努力是对个别现象的抽象和归纳,是在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”和普遍性的概念。[2]在笔者看来,既然类型化思考方式即类型化思维是对生活要素和具体个案的“提炼”与“归纳”,体现为一种“抽象化的概括思维”,而且类型化的努力又是在个别现象之间建立起“整体性的意义联系”和“普遍性的概念”,则概念式思维便包含着类型化思维,而类型化思维也包含着概念式思维,即两种思维是互不矛盾的,且其互不矛盾性还体现在类型化思维本身仍要借助概念方得以进行。在互不矛盾之中,可进一步看到:在某种意义上,类型化思维是概念式思维的一种基础工作或“先前加工”,而类型化思维仍要在概念式思维中得以推进和深化。正因如此,概念式思维所形成的结论对类型化所指向的个别现象才具有普遍解释力或涵摄性。也正是在此意义上,概念式思维可以视为类型化思维的目的,而非类型化思维是概念式思维的目的,正如倡导刑法类型化思维的学者指出的,在立法的过程中,我们可以一再地看到下述过程生活类型→规范类型一体概念规定,即一个由“类型不断迈向概念”的努力过程。[3]显然,概念式思维与类型化思维是不矛盾的,甚至概念式思维蕴含着类型化思维,因为概念的形成并非是没有过程或凭空的。而当类型化有助于罪刑法定原则之明确性之贯彻,则类型化思维又可看成是概念式思维的补充。

   对于概念与类型的区分,我国台湾学者概括为以下五个方面。(1)概念是封闭的,只有所有特征都具备时概念才存在;而类型是开放的,其特征不全并不影响类型的存在。(2)概念与类型在其对事实对象的“归类程度”上不同:前者只能以“either…or”(是或者不是)方式将某一事实涵摄(sul- sumtion)于概念之下;后者则可以“more or less”(或多或少)的方式将某一事实归类(zuordnen)于类型之下。(3)概念适用于事实时,要求概念特征具有同一性;类型适用于事实时,只要求彼此具有相似性。(4)概念具有可定义性,即透过穷尽列举对象特征的方式加以定义;而类型则只具有描述性,即通过一连串不同维度的特征加以描述。(5)概念特征的数目与概念范围成反比例,而类型不能够适用该逻辑规则。[4]国内外学者对概念式思维和类型化思维的区别的强调,如果不细加甄别,则容易导致对此两种思维关系的不当把握。正如台湾学者的概括,概念和类型都要面对事物的“特征”,只不过概念和类型处理事物特征的方式有所不同,至于特征数量与概念范围的正反关系只适用于概念本身,乃是概念自身的内在逻辑使然,此其一;概念和类型都要解决事物的“归类”,只不过其“程度”不同,而此“程度”不同实际所指即事物所对应的概念的属种位阶不同,此其二。如此理解,则从台湾学者的概括中已能看出概念式思维与类型化思维的不矛盾性。但当学者提出持有型犯罪的行为方式是作为与不作为“竞合”的所谓“第三种行为方式”,或当学者提出逃税罪和抗税罪是所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”,则国内刑法学中的类型化思维已经表现出一种“过度性”或“泛滥性”,而此“过度性”或“泛滥性”便无形中将刑法类型化思维与刑法概念式思维的手段与目的关系或补充与被补充关系即不相矛盾关系变成了矛盾关系。既然概念式思维解决的是“是或不是”的问题,类型化思维解决的是“多或少”的问题,则此两种思维是不矛盾的,因为前者是定性思维而后者是定量思维,而定性思维与定量思维本是相辅相成的两种思维。那么,笔者在此要指出的是,关于持有型犯罪的行为方式属于所谓“第三种行为方式”的主张,关于逃税罪和抗税罪是所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”的主张,其“过度性”或“泛滥性”只表现出“只多不少”,而“只多不少”事实上便走向了盲目增加事物的特征,从而导致“虚构”事物的类型,即在刑法中“虚构”犯罪行为的类型,同时“虚构”刑法规范本身以及刑法规范违反性的类型。

   在前述对概念式思维与类型化思维予以甄别的基础上,笔者提出自己的刑法类型化思维的定义:刑法类型化思维,是指对具有刑法意义的个别现象进行归纳、提炼即共性抽象,从而作出一定归类,进而又将此归类在共性范围内予以个别解释或运用的刑法认知思维。两相比较,刑法概念式思维可以视为一种(相对)静态的定性思维,而刑法类型化思维则可以视为一种动态的定量思维,但两者相互包含,这是由量变质变规律所最终决定的。于是,在笔者所提出的定义中,“共性”可以视为刑法类型化思维的核心,而从个性(个别)走向共性(一般)和从共性(一般)走向个性(个别),都是刑法类型化思维的表现或运动形式,即刑法类型化思维中“类型化”既是“形成”类型,也是“运用”类型,其中首先是“形成”类型,即刑法类型化思维既不仅仅是刑法司法思维——“运用”思维,也不仅仅是刑法立法思维即“形成”思维,而是此两种思维的有机结合,并且在此结合中,刑法立法的类型化思维是刑法司法的类型化思维的一种“先机”,因为刑法立法中的类型化是一种形成和规范,而刑法司法中的类型化则是一种展开和适用。

   笔者所提出的刑法类型化思维概念再一次明示:刑法类型化思维与刑法概念式思维本非相互矛盾甚或要用前者来取代后者的两种思维。刑法概念式思维以“涵摄性”见长,刑法类型化思维则有助于增强刑法的“普适性”,而“普适性”与“涵摄性”本来就相互包容或相辅相成。通过“涵摄性”与“普适性”的关系,刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系也能够得到正确处理。有学者指出,概念所不能到者,正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的“反动”,类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式而广泛地运用在法学中。[5]“反动”一词“激化”了刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系。如何看待将刑法类型化思维与刑法概念式思维视为“反动”的认识呢?我们以往对刑法类型化思维不曾重视,表现为现行刑法立法和刑法司法欠缺类型化意识,特别是当刑法立法出现了少量的诸如贪污罪的定义式立法,便突显了刑法概念式思维的“不足”,并在不知不觉中将刑法类型化思维与刑法概念式思维视为一对矛盾物。其实,承认我们以往的刑法立法和刑法司法“欠缺”类型化思维,并不是说就没有刑法类型化思维,只是没有给予应有的重视,其体现为:在刑法立法环节,刑法类型化意识淡薄;在刑法司法环节,刑法类型化勇气不足。至于在有学者看来,“类型性”将成为我国刑事立法的未来发展方向之一,[6]而笔者要指出的是,我国的刑法立法早就甚至一开始便走在“类型性”的方向上,而较为明显的体现便是97年刑法典的罪状细密化和罪状阶梯化,只不过“类型化”意识不够明确,且其落实方位不够全面罢了,而这样说的道理很简单:只要是成文性的刑法立法,便是类型性的刑法立法。在刑法类型化思维与刑法概念式思维的关系上,我们始终需要一种“学术冷静”,而只有在“学术冷静”中,刑法概念式思维才能得到一种“善待”,而刑法类型化思维更容易得到一种“优待”。

   (二)刑法类型化思维与刑法概念式思维关系的进一步澄清

刑法类型化思维的提出者和赞同者在强调刑法类型化思维的重要性时,往往存在着对刑法概念式思维的误读或误解。如有学者撰文指出,我国《刑法》第252条规定了侵犯通信自由罪,而本罪的典型情况就是隐匿、毁弃、开拆通常意义上理解的“有形信件”,即以纸质文本为载体的信件。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2014年第1期

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