崔建远:编纂民法典必须摆正几对关系

选择字号:   本文共阅读 628 次 更新时间:2015-03-01 13:58:06

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崔建远 (进入专栏)  

   摘   要:编纂我国民法典必须摆正民法典与哲学、民法与商法、原则与规则、主张与举证、总则与分则、规则内容与立法技术等几对关系。我国民法典的哲学基础需要视权利所立基础、主体对于客体、交易领域、非交易领域而定,不宜笼而统之地模糊对待。在奉行民商合一模式的前提下注意民法与商法的差异,适当地分设法律规范,妥当地处理民法原则与民法规则之间的复杂多变的关系,尽可能地在民法条文中含有举证责任的分配,采取民法总则与分则区分又相互照应的立法模式,增设债法总则,提高立法技术,条文表述做到准确、周延,在此基础上生动明朗、浅显易懂。

   关键词: 民法典 哲学 程序 原则 规则 举证

  

   中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。这是民法学人期盼已久的喜讯,值得庆贺,并应马上展开工作。编纂民法典需要解决的问题很多,均需要法律人乃至哲学等相关学科的专家们齐心协力,献计献策,方能完成这浩大的工程。千头万绪,摆正几对关系可能是最为关键的,应予明确的,并付诸实施的。笔者就此发表意见,谨供参考并批评。

  

   一、民法典与哲学之间的关系

   凡是较为成功的立法必有坚实的哲学基础和指导思想。例如,影响广泛的《法国民法典》是以自然法构想为基础的,即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此派生而出的法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与明智的社会秩序的基础即由此而得到奠定。[1]《德国民法典》以康德哲学为基础,固守自由主义的、启蒙哲学的社会模式,固守孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义的人类图样,而不是促进或至少允许共同劳动的、实质合同伦理的、社会自治的新的法律激情,以及通过公法来填补和疏导私法以承认所有权与合同的政治功能。[2]

   这些哲学思想具有历史性的贡献,但也先天地存在着弱点,需要适应社会生活的发展而适时修正。民法中的自由主义不仅无法满足社会的要求,也无法配合企业主社会本身的内在发展。其主导形象是个人经营者,而非人合性团体,更谈不上资合性团体。因此,民法和公司法的配合就不无困难。[3]不提及因合同自由(特别是透过卡特尔或其他市场协议)导致的,可能危及社会自由的问题,[4]利益权衡有些颠倒。《德国民法典》作为现实世界中的法典早就不再受到意志理论的专门控制,更不要说在实践中了;在今天,意志原则的衰落依旧较为清晰地决定着法律实践。[5]

   我国作为中国共产党领导的社会主义市场经济国家,制定民法典的哲学基础当然不会沿袭《法国民法典》、《德国民法典》所依赖的哲学,而是马克思主义哲学。由于马克思主义哲学的博大精深,作为我国民法典的哲学基础的,不应是单一的某种哲学思想,而应是若干并行的主义。由于社会在不断发展,马克思主义也随之发展和丰富,这也决定了作为我国民法典的哲学基础不应是某个单一的主张。

   在民事权利方面,潘德克顿学说中的“权利”来源于康德的自由,此处的自由是意志天赋的,因此是先验的无须证明的。这种哲学思想不可能被照搬到我国民法典之中。权利固然离不开自由,但没有法律的赋予,仅有民事主体的一厢情愿,在国家体制下是难以成立的。

   绝对的意思主义也不得作为我国民法典的哲学基础。按照马克思主义原理,法律行为是民事主体的意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面,国家及法律尽可能地尊重民事主体的意思,只要民事主体的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触,就承认其法律效力,按民事主体的意思赋予法律效力;另一方面,民事主体的意思应在法律允许的范围内表示,惟有如此,该意思才获得法律赋予的拘束力。民事主体的意思若违反了强行性规范或社会公共利益、社会公德,达到了法律不可容忍的程度,就会被坚决否定,归于无效。所以,从根源上讲,民事主体意思的法律效力源自法律,是法律赋予该意思以法律效力的,由国家的强制力保障。[6]其实,这一点连某些西方法学家也是承认的。正所谓意思表示因法律而导致后果,没有法定的效力基础,法律行为尽管具有目的,也仍不能够引起后果。[7]当行为表达了一个由法律制度所授予的意志力量或意志统治时,行为具有法律效力。[8]某项合同规定之所以具有法律效力,总是具有双重的原因:其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为,其二为法律制度对这种行为的承认。[9]

   面对如今的社会状况,特别是在主体与环境、自然资源的关系上,民法典若要做到适应和有效运行,科学发展观就必须得到贯彻和体现。对此,笔者曾经讨论过自然哲学观与自然资源物权乃至民法的命运,[10]于今仍未过时,可供编纂我国民法典时参考:

   面对“人类高于自然”哲学或曰极端的“人类中心主义”哲学、“具有责任的人类中心主义”哲学、生物中心主义、“生态革命派”及其中的“生态伦理派”,笔者感悟到,科学发展观非常科学,应当作为我国民法典的哲学基础之一。如果无条件地赋予动物、植物乃至岩石等无生物以生存权,就意味着它们和人同样地享有权利能力,具有法律人格。有学者的确如此倡导。如此,人之于它们,不再表现为主体对客体的支配,而是主体与主体之间的关系,在民法的视野里,就是平等主体之间的法律关系。一旦奉行这样的原则,就会出现如下局面:因为土地资源及矿产资源、水资源、水生动植物、野生动物不再是人所作用的客体,而是与人平等的主体,于是,土地物权、矿业权、取水权、渔业权、狩猎权便因无作用对象而不复存在,走向死亡,自然资源物权制度从法律体系中消失无踪。依此原则,人基于自己一方的意思而收割农作物、采集药材,人出于自己的需要而捕获动物,人因居住和通行的必需而移动岩石等无生物,均应被禁止,除非动植物表示同意,岩石等无生物不予反对。如此一来,现行民法关于意思表示和法律行为的制度及其理论便难以适用到动植物和无生物,面临危机,只好重构;重构恐怕也无济于事,必须彻底摧毁,创造出一个远远超出先人憧憬的“天人合一”思想的崭新法律。极而言之,也许人类自己无权再进食,连露宿旷野都会侵害土地乃至草木的利益,升入天国应否先征得空气的同意?如果是这样,可真是人将不人,民法不再了。行文至此,远处再次传来这样的声音,不绝于耳:那些主张结束人口增长、技术变革和经济发展的人被看作是不食人间烟火的精英,无情又无德。他们准备为少数人的生态完整性和持续性未来所付出的代价,必然包含千百万人的死亡。[11]实际上,在准备提出一种关涉人类生存方式的革命理论之前,在试图建立一个改变人类根本命运的全新制度之前,重温一下马基雅维里在将近500年以前对革新者提出的劝告也许是有益的:必须记住,再没有比着手率先采取新的制度更困难的了,再没有比此事的成败更加不确定,执行起来更加危险的了。[12]

   遥远的未来届时自有相应的规范出现,忧天倾的人们仍在衣食住行,时下之人乃至下一代恐怕必须作为主体支配无生物、植物乃至动物,甚至“残忍地”吃掉它们,除非愿意并且能够做到不食人间烟火,只不过人类必须克己以求可持续发展,尽可能地尊重自然、维护生态系统罢了。如此,主体支配客体、主体之间等价交换等民法规则就须臾不可离开,民商法这部“生活的百科全书”依旧会引导着人们的日用常行。历史将按照它自己的方式摸索着前进。[14]当然,在侵权责任法等领域需要适当地承认某些动物享有特殊权益,例如,某些动植物享有获得生存条件的权利、享有损害赔偿请求权等,作为对绝对的“人类中心主义”的修正,这才是比较现实的选择。在南非,一些主张动物权利团体在南非宪法制定前的协商过程中,为将动物权利写入《宪法》而奔走呐喊。然而,尽管南非拥有世界上最民主的《宪法》之一和一个进步的《权利法案》,但是动物最终还是没有被赋予权利。也许与其将动物权利纳入《宪法》,不如在某种程度上在《宪法》中规定人们有人道地对待动物的义务。[15]

  

   二、民法与商法之间的关系

   我国现行法采取民商合一的立法模式,这有其道理:在所有经济发达的国家和地区,民事商法化已经达到了这样的程度,几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性。从1865年起,魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定,放弃了在民法典之外再制定商法典的做法。1881年,瑞士由于宪法上的原因,不制定民法典,而制定债法典,其中既有债法(民事),又有商法;当1907年在联邦范围内制定“民法典”来规定民法中的其他内容时,债法典在事实上保持了独立。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一,规定商法典的条款适用于所有的人,不论是商人还是非商人,并适用于一切行为。1942年,意大利在一部民法典里规定了民法与商法的内容。[16]苏联也采取了民商合一的立法模式,海峡两岸同样如此。

   尽管如此,还是不宜完全忽视民法与商法之间的差异。其中非常重要的一点是商法正在发生的变化,即它正在变成受政治与社会方面的考虑支配的“经济法”,在这里公法与私法密切地交织在一起。[17]对于民法与商法之间的差异,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)注意不够。例如,《合同法》第410条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失”的规定,没有区别民事委托与商事委托而导致一些负面的结果。例如,委托事务接近完成,甚至于受托人为履行委托事务而专门设立公司,从事委托合同约定的业务,受托人即将据此而取得可观的合同利益,恰在此时,委托人援用该条规定而主张解除合同,有的以其解除存在着不可归责于己的事由作为根据,拒绝承担损害赔偿责任;有的虽然寻觅不出不可归责于己的事由,从而承担损害赔偿责任,但因赔偿范围受到因果关系等因素的制约,赔偿数额远远低于委托合同继续有效并实际履行给受托人带来的利益。辽宁省高级人民法院(2003)辽民三合初字第34号民事判决、最高人民法院(2005)民二终字第143号民事判决,[18]再次凸显了这些问题。此次编纂民法典,应当予以解决。

   一般认为,《合同法》之所以规定委托人或受托人可以随时解除合同,其原因在于委托合同具有特别的性质,其成立大多建立在对当事人特殊信赖的基础上,而信任关系具有一定的主观性,在一方当事人对相对人的信任有所动摇时,就应不问有无确凿的理由,都允许委托人或受托人随时解除合同。否则,即便勉强维持双方的关系,也可能招致不良后果,影响委托合同订立目的的实现。[19]

   但是,法律又是公平的,不能仅仅考虑某一方面的价值。当事人的信赖基础固然重要,但是如果在委托合同不仅涉及一方当事人利益的时候,对合同双方的任意解除权依旧不加限制,实际就是在片面保护合同解除方的信赖感,对于合同相对人就难免苛刻。因此在委托合同不仅仅涉及一方当事人利益的情形下,对于委托合同任意解除权的限制就有必要。其限制措施之一是,区分民事委托与商事委托,对于民事委托合同,继续保持《合同法》第410条的现状,对于商事委托合同则不承认当事人的任意解除权。[20]

再如,进出口公司,得以自己的名义而非被代理人的名义进行代理行为,这与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)设置的直接代理(第63条以下)明显不同,使得体系不尽和谐,在解释和适用上产生不少疑问。例如,《合同法》第402条和第403条的规定,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》

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