杨解君:实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从

选择字号:   本文共阅读 179 次 更新时间:2015-02-09 23:07:31

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杨解君  

   【中文摘要】法律在实施中既有执行软弱的问题,也有执行过于刚硬的问题。如何避免执法者和守法者在服从法律规则上的过于僵硬或机械?主要可从两个方面解决:一是处理好原则与规则的适用关系。当规则与原则一致时,先适用具体的规则;当规则与原则不一致时,应优先适用原则。二是公民的抵抗权问题。法律应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。总之,法制应该具有“温情”的一面。

   【中文关键字】法律实施;规则;原则;抵抗权

   【全文】

   一、问题的提出:法律实施中的“软”与“硬”

   法律为何得不到实施?法律的执行为何不能到位?一直是困扰中国法治建设的难题。但是,与之相对的另一面问题也在困扰着人们:为何有些法律能得到不折不扣的实施,有时甚至以某种严酷的面目出现呢?当下,本应得到严格执行的法,诸如环境保护、食品安全、煤矿安全监管、劳动者权益保障等方面的法律,却表现出“软”的特性,难以执行;相反,本应体现人道关怀和权益保障的法,诸如房屋拆迁、医疗救护、城市管理等方面的法,其执行却似乎尤为严格甚至残酷。“软”法(得不到遵循和执行的法)和“硬”法(制度僵硬或执行僵化的法),同时成为法律实施的难题。该严格执法的法律为何“硬”不起来?而本该体现温情和弹性实施的法律为何又“软”不下来?这不能不引起深思。法律得不到执行,并不是法律实施中的全部困境,它只是法律实施现实中的一面问题。法律实施的另面问题,即法律执行得极端彻底甚至严酷,也是法律实施中的一种异样表现。法律的实施,应是一种常态的有效执行,无论“软”“硬”都存在着某种程度的变异。对于法律实施中的软弱一面,理论和实务似乎皆有充分认识,而对法律实施中的后一种情形,人们似乎尚无足够的认知。笔者以曾引起社会广泛关注和热烈讨论的“同居男友不签字而致孕妇母子双亡”的典型事件为主线,就法的执行为何不能体现温情的一面,作些行政法理上的解析,[1]从观念认同和制度保障上探求如何避免类似悲剧。

  

   二、悲惨事件的过程昭示:良心与规则的服从困境

   首先,就该事件作一回放:2007年11月21日下午4时左右,在北京的农民工肖志军将其怀孕9个多月的“妻子”(未办理结婚手续)李丽云送朝阳医院就诊,发现李肺部感染,胎儿垂危,即准备为李做剖腹产手术,但是肖志军坚决不在手术告知单上签字。医生在3个小时的急救过程中,将情况上报了北京市卫生系统的各级领导,得到的指示为:如果家属不签字,不得进行手术。在违反规则与“救死扶伤”的两难中,主治医生不敢“违法”作手术,最终孕妇母子死亡。事件发生后,引发媒体的高度关注。2007年12月28日,北京市卫生局召开媒体通报会,通报调查结果,认为医院的做法符合法律规定,并无过失。针对李丽云父母及律师的申请,卫生部于2008年1月17日向其下达了《行政复议不予受理决定书》,认为北京市卫生局对“拒签事件”所作的调查报告以及“不签字,不手术”的决定不属于具体行政行为因而不予受理。2008年1月24日,李丽云父母将朝阳医院和肖志军起诉到法院,后又撤回对肖志军的起诉。2009年12月18日,朝阳区法院认定“因朝阳医院的医疗行为与患者死亡后果没有因果关系,故不构成侵权,不应承担赔偿责任。”鉴于朝阳医院愿意给李丽云家属经济帮助,法院认定可给付适当经济补偿,最终判决朝阳医院支付李丽云父母10万元补偿费,驳回其他诉求。

   纵观事件的相关报道,焦点是患者的“丈夫”不在手术单上签字,延误了抢救时机,最终导致孕妇与胎儿死亡。法院判决所作的责任认定也基本相同:认为医院履行了医疗方面法律法规的要求而患方不予配合,造成患者死亡。然而,本案所涉及到的根本性问题—规则的适用问题却被回避。鉴于该事件涉及到医患关系,且涉及到行政法规的依据问题、原则与规则之间的关系及其适用问题、公民的基本权利保障与行政命令或决定的关系问题、卫生主管部门与医院及病人的行政管理关系问题,在行政法层面可厘清其中的一系列问题,故本文主要从行政法角度对医生不做手术进行聚焦分析。

   该事件中的如下因素导致了事件发生的必然性。换言之,只要其中任何一个因素发生变化,都可能导致事件向另一个方向发展而避免悲剧的发生。一是规则规定。《医疗机构管理条例》第33条:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,主治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”一般情况下,没有家属或者关系人同意签字,不能手术。因此,先按医疗机构或医生的理解,假设该规定是禁止性规定,则此种情况下不得手术。当然,如果规则规定,不必家属签字,医生也可手术,那么,悲剧即可避免。二是肖志军没有签字。这是事实,假如肖志军签字,其“媳妇”和孩子就不会双亡。三是卫生局各级领导“不签字不得手术”的电话指示。如果主管部门领导批示“特事特办,救人要紧”,则悲剧亦可避免。四是医院院长不表态。如果院长亲自做说服工作而仍不能改变肖志军态度,决定为李做手术,事件也会向好的方向发展。五是主治医生不做手术。即使上述四种情形同时存在,主治医生也可当机立断,救死扶伤,毕竟手术刀在主治医生手上。当生与死一线间、需要打一场生死时速的速决战时,两条生命却在劝说、汇报、请示等各种复杂程序之中,在无情的制度和多种主体的利益博弈面前逝去。正是若干种偶然因素汇聚在一起,构成了悲剧的必然。

   当讨论焦点集中在医生不做手术这一关键点时,就不可避免地要分析医生的“不作为”及其心态。应当承认,医生绝对没有不想实施救治的心态,且也是采取了救治措施的,只是无效而已。据媒体报道,孕妇死亡时,“一名主治医生在停下心脏按摩后难过地流下了眼泪”。可以推知,医生在这一事件中面临着良心与服从规则的两难困境:不动手术只采保守疗法,将眼睁睁地看着孕妇母子双亡,良心上不安;如果动手术,则因“违法”要承担责任,且还要承担风险后果。故,在“救死扶伤”的职业道德与“不得手术”的规则和指示之间,良心屈从规则,医生最终选择了服从规则和指示。

  

   三、守法抉择与制度环境的关系:为何选择服从规则?

   对医生的最终选择,在医院和医生看来当然是正确的,他们至多只是一种良心上的不安。悲剧的发生,在他们看来主要是由于肖志军不签字、不合作而导致的(这也是法院的认定)。从文化氛围和制度环境以及当时的情境来看,医生的选择也许是一种合乎自身利益和规避风险的最佳决定。这是因为:

   1.规则的适用与事件的联系度。《医疗机构管理条例》第33条就手术与相关人员的同意签字作了规定。从医疗机构施行手术的一般情况来看,没有家属或者关系人同意签字,是不能手术的,这是一种正常情况。尽管该规则规定已经够细致,但对“遇到其他特殊情况”却并未明确化。对于医生来说,遇到患者家属不签字的这种情况,是否动手术就成了难题。因而,在无法取得肖志军签字的情况下向主管部门汇报,将对该规定的判断权、解释权和适用权,交给了上级主管部门。

   对这种情况,可从疑难案件角度试加分析。作为法律适用中的疑难案件,具有两个特征:一是在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系;二是从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分,各个结论都有其道理。由此可推出:(1)对白纸黑字规则的内涵不存在清楚的、权威的、唯一正确的解释陈述,有关其内涵的陈述总会因人而异;(2)由于规则总是一般性陈述,在适用环境中其自身无法明确地表明是否适用于某一具体事实,针对具体事实,其含义只能依赖适用者的解释。[2]在医院看来,既然遭遇到无法解决的疑难案件,就需要寻求来自权威部门的依据,故请示主管部门,以求获得明确的指示和解释。而主管部门所作出的指示,仍是固守一般规则和一般情形的指示。

   2.电话指示的地位及其缘由。卫生局的各级领导在收到如此紧急情况的请示后,作出了“如果家属不签字不得手术”的指示。该指示解决了先前《医疗机构管理条例》关于“特殊情况”不明确的问题,以一种明确而具体的意思表达下达给了医院。那么,对该电话指示应如何定性?这一指示并非是指导性的建议或意见,而是具有权威性、明示性的命令或决定。如果说《医疗机构管理条例》的规定只具有一般性、不明确性的话,那么,该指示则将该规则具体化、明确化,成为可适用于该疑难事件的具体规则,这种指示已经对《医疗机构管理条例》第33条作出了明确解释。主管部门各级领导的电话指示无疑成了当时需要紧急解决的“最后语言”。医院就只有依照该指示而为之,否则即属违反主管部门决定的“违法行为”。主管部门的官员们为何作出如此不人道的解释呢?只要主管部门的官员们愿意,他们在某种程度上是可以不受该规则约束的。但一般来说,法律适用者的基本倾向是保守的,他们常常不愿意突破现行的规则约束而另行其道,承担可能出现的风险。这也正是所谓“法律决定于法律适用者的态度”。

   3.相关前例的影响。在医院和医生救治病人的若干事例中,亦不乏一些曾因违反规定施行救治却受惩处的例子。如,在此事件之前发生在云南昆明的医生献血救孕妇却受处罚的事件。[3]在这一行政处罚案件中,如果当事人不献血不会承担任何责任;相反,即使在征得有关部门同意的情况下,上级主管部门依然对医院实施了处罚。这种先例表明:即使人命关天,医院和医生也不得“违法”救死扶伤。受这些前例的影响,医院和医生们在救治过程中就不得不有所顾虑。在肖志军不签字事件中,不仅没有家属签字而且还有主管部门的不同意,医院和医生就不得不思量再三,最后作出服从规则的选择也就是情理之中的事情了。

   4.条文主义的法观念与制度。当下中国的法律实施观念所表现出的是,机械地遵守法律条文甚至仅仅限于有关具体规则的条文。法律适用者,无论是行政执法者还是审理案件的法官,在法律适用过程中往往是看法律条文有无规定、如何规定,制定法成了适用者们作出判决或决定的唯一的、独一无二的源泉。似乎一切事件、一切案件,只能由立法者加以规定。某种主张或诉求,如果没有得到某一具体法律条文规定的支持,就会被视为法律上站不住脚。学理研究上,也往往局限于对法律条文、具体法律规则的理解,而对法律原则、法律精神的尊重,法律价值的评判,往往被置于解释之外。此种“法条超过一切”的法观念与制度,易使法律的实施与执行陷入僵化,有时甚至与法律的目的和初衷背道而驰。此种情状也会影响到守法者的观念、态度与行动。

   5.个人利益的考量。从医生的角度来看,之所以选择不做手术,个人利益的考量在其中占了很大的比重。医生是医院这一组织中的一员,在医院没有明确可以动手术的情况下,医生擅自手术,一旦出现风险他将会承担若干不利后果。试设想,程序上无相关人员的签字,内无所在医院的首肯,上无主管部门的支持,主治医生一旦施行手术,至少有来自两个方面的压力:一是“违法”,将会因之而承担相应的违法责任;二是如果擅行手术,一旦手术失败,其后果将不堪设想。相反,如果选择服从,医生们只是良心上的不安。“违法”的成本大大高于服从的成本,因而,两相权衡,实施保守疗法当然是利益最大化的选择。

基于以上种种因素的考虑,主治医生在其正常理性和有限理性[4]的作用下,作出服从规则的选择,可以说是某种必然,他所选择的不仅仅是对具体规则的服从,而且是对其所处的环境和制度的遵从。此种服从的心理动因,既有来自“工具性视角”即其实际利益的考虑,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法学研究》2012年第4期

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