李忠夏:社会转型、宪法变迁与宪法解释

选择字号:   本文共阅读 767 次 更新时间:2015-02-08 23:03:41

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李忠夏  

   【摘要】社会转型时期,宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况,因此需要面临宪法变迁的问题;而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战,即宪法应如何保持与社会现实的“结构相适性”,而又不失其安定性的特质。应对宪法变迁问题,最重要的手段莫过于宪法解释,而当代价值多元主义的北景而亦要求宪法解释任务的转变,即不再以客观和“唯一正确”为目标,而是致力于追求社会价值的整合,即在统一的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。

   【关键词】宪法变迁 宪法解释 社会转型 社会整合 宪法文本

  

   一、问题意识:宪法文本与宪法现实之间的不一致[1]

   凡面临社会转型,宪法的命运通常多舛。社会转型期,政治、经济和社会的变化通常更为剧烈,因此便对法秩序及宪法提出了更高要求,即法秩序如何回应社会的剧烈变动,而又不失其安定性。其核心问题在于:在社会转型期,实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁;是否需要突破实证宪法的结构而求助于政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念才能适应转型期社会剧烈变迁的要求?

   在卢曼看来,在社会体系中,“作为结构的法是不可或缺的”[2],但法随着社会的进化和社会结构的变化,亦经历了数度变迁。[3]当代社会中,“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的(相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段),现代法的有效性不再来源于这些具有不变性的法源,而是“依赖于一个可变的事实,即一个决定”[4],这个决定只是多种可能性中的一种,具有“偶因性”[5]。法的可变性恰恰是在社会功能分化、法律系统成为一个自治系统之后产生的,由于法律系统的自治性,法的产生和改变完全基于法自身的程序,而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。由于社会复杂性的提高,社会价值日趋多元,因而法的任务就是在具有多种可能性的决定中作出选择,但法律决定只能依据法律自身的程序作出。而法律系统本身的自治性与封闭性,并不意味着法律系统完全不受其他系统的影响,在卢曼看来,法律系统在“知识上是开放的、在规范上则是封闭的”[6],这意味着法律系统可以将其他系统的知识通过自身的程序机制转换为规范的预期,法律系统必须是可以随着社会结构的变化而变化的,否则法律系统将滞后于社会结构的变化而丢失其实效性。

   19、20世纪之交,德国著名的国家法学大师耶利内克(Jellinek)出版了他的国家学巨著《一般国家学说》[7],影响深远。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法,但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是,帝国宪法的规定存在各种缝隙和漏洞,为政治上的裁量提供了空间,也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况,以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系,并不能反映当时的政治现实,事实上,帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”,宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻,甚至被赤裸裸地违反。在此背景下,耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。[8]对于宪法变迁问题,早在拉班德时期便有讨论,其根源便在于看到了宪法文本与“宪法状态”(拉班德)之间的不一致。拉班德首先看到了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域存在着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为,并在实践中得以执行,久而久之导致了一个与帝国宪法并不一致的宪法状态(Verfassungszustand)。而这种宪法状态的改变,则被拉班德视为宪法变迁。[9]虽然拉班德认为宪法变迁首先是宪法状态的改变,其并不涉及宪法规范内涵的变迁,但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法状态之改变同样可被视为“帝国宪法的深刻修正”,尽管宪法文本并未发生任何变化。[10]在耶利内克看来,宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生,此种违宪的行为在实践中不断施行,久而久之便形成了宪法变迁。因此,政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。[11]导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法(nachgiebiges Verfas-sungsrecht)(与刚性的强制法相对应)[12]、国家权限的消极不行使[13]以及宪法缝隙的填补[14]。在这些之外,还存在一种根本性的变迁,即在“不动摇国家存在的前提下,完全摧毁既存的国家秩序,并最终导致国家的彻底重建”[15],这事实上已经突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。

   在耶利内克看来,宪法变迁的原因在于,“法语句(Rechtssatz)并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行,该法则是独立于所有的法律形式之外的”。由此,耶利内克将国家法与政治之间的关系变成自己学说中一个至关重要的课题。而彼时德国政治中所存在的此种宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的德国国家法学者不断反思国家法学的理论,并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。

   对宪法变迁的不同态度,事实上关涉根本的宪法问题,如“什么是宪法”的问题[16],其争论点在于:在成文宪法之外,宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”[17]或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明,在纯粹的规范性之外,人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同,亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧,其可以追溯至近代“宪法”的两种功能:安定性与正当性,由此出发而导引出了宪法的两种状态:自治性(封闭性)与开放性。围绕这二者,或者说围绕宪法的规范性与事实性(实效性)这个二元矛盾,德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同,决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性,后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性,并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。[18]这里便涉及宪法学与其他学科之间的切割与沟通的问题,也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境(其他社会子系统)之间的关系[19],即作为具有独立品质的宪法学,在多大程度上会受到其他学科的影响,仅依其自身规范体系和更新程序,是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁?

   反观今日中国,宪法也面临着同样的问题。宪法虽贵为最高法、根本法,但宪法的权威在事实上仍然难以真正确立,无论在官方还是在民间,宪法都因实效性的原因而面临一种“正当性”的困局。究其原因有二:一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完全契合[20];二是虽然中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就,但总体而言仍处于一种转型期。一方面,在此改革期内,中国的社会经济条件仍未成熟至规范宪法所需的“内面条件”[21],社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由,而突破现有的框架引入宪法适用的政治机制便缺乏相应的政治动力。并且,立法和政治决策成为三十余年来改革开放最重要的推动力,而在经济目标的驱动下,相应的立法和政治决策亦难免为“公益”而牺牲个体利益。如果引入对立法和政治决策的合宪性审查,则难免会使得政府决策的效率低下,宪法反而会进一步制约改革的脚步,因此宪法在很多情况下由于经济发展的需要而被人为地虚置,宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。另一方面,在改革开放的驱动下,社会、经济、政治形势变化之快,让人目不暇给,由此引发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化,在一些新的社会问题和社会领域,原有的宪法难以找到相应的规范依据。正是由于社会结构变化与宪法更新的不同步,今日中国很多案件中都有民意影响判断、甚至左右判决的现象发生。由于社会变迁,原来以效率和发展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突,人们对法律本身或者说法律的执行感到不满,但又找不到更有效的救济途径,宪法无法起到其应有的作用,于是“民意”作为影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件中。“民意”实际上代表了人们想要寻求一种“更好的法”或者“超越实证法”的愿望,其背后的原因是人们对现行法(规定本身或者执行)的一种不满,是对宪法缺乏实效性的一种不满。鉴于此种原因,中国宪法学中亦类似于当时的德国出现了两种截然不同的趋向,而背后的原因则可归结为一点,即僵化的宪法文本如何与变动的社会现实相契合。对于这一难题,不同学者给出了不同的解决路径,并由此引发了“规范宪法学”和“政治宪法学”之争,二者事实上都是由共同的政治问题入手,并导向了截然不同的结论。[22]

   中国目前存在的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类:(1)现实中实际运行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致[23];(2)国家权力的消极行使导致某项宪法规定被虚化,由此而带来的宪法变迁,如全国人大常委会的宪法解释权;(3)就某些问题,宪法中并无相应的规定,尤其是在中国社会急剧变迁的大背景下,1982年制定的宪法并不能对今天的社会现实有所预期,所以很多社会中的问题都无法找到相应的宪法规定,因为这种时代的变化而导致的宪法文本滞后于社会现实的情形引发了所谓的“宪法缝隙”问题;(4)社会变迁引发的价值多元和价值变迁。中国自改革开放30年之后经历了天翻地覆的社会变迁,国力日强、经济愈加开放自由、市民阶层悄然兴起、政治民主化程度提升、社会主义法律体系初步形成,所有这些其实蕴含了一种潜在的危险,即价值的日渐多元。价值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义,这种多元主义同时亦反映到宪法当中。1993年的“社会主义市场经济”入宪事实上已经奠定了中国社会变迁的趋势,即经济的更加自由化,这不可避免导致了“自由主义”在中国的悄然兴起,也是“社会主义初级阶段”的题中应有之义。但中国现行宪法中的“社会主义”前提亦不能忽略不计,现实中,因“自由主义”和“社会主义”价值观念不同所导致的冲突已不断显现,尤其典型的是《物权法》通过时所引发的争论,这种价值多元导致的后果便是,不同的价值都属宪法层面的价值,如果这些价值之间相互冲突,宪法应如何加以解决?要对上述问题有所回应,则必须从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性谈起。

  

   二、宪法的双重属性

   (一)宪法的法律属性

虽然宪法自其产生开始,便与政治之间密不可分,但在政治急剧动荡的年代,宪法的功能便是尽可能地“去政治化”,通过其作为法的属性保持一种社会的安定性,防止政治上的歧见演变成剧烈的政治冲突,并希望将这些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。可以说,宪法的产生便与这种消解政治冲突的社会功能密不可分,宪法亦是从封建制向民主制过渡的过程中,社会各阶层唯一能接受的“正当性”来源。法的出现恰恰是因为社会现实中存在诸多矛盾、冲突和不尽人意之处,人们希望从社会现实中剥离出某些具有意义、价值或者有效性的准则对人类行为加以规范。在卢曼看来,在权力和市民化二元对立的阶段,“权力”的影响使得自然法作为“强制法”与道德对立,并且开始倾向于承认实证法,但市民化的概念涉及整个社会的发展,因此法理论也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的“进步”(Forschritt)之前提。当对进步的笃信开始流失时,权力一市民化的二元对立就被存在一价值(有效性)的二元对立所取代,正是基于此种对立,法才真正从社会生活的事实中剥离出来,并开始主张其自身的“精神”存在,要求成为自治的文化领域,法学亦限缩为纯粹的规范科学。尽管在法理论内部出现了学派之争,如概念法学和利益法学之争,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《宪政与行政法治评论》2014年第七卷

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