夏勇:解读中外"激情犯罪"

——“药家鑫杀人案”引出的话题
选择字号:   本文共阅读 590 次 更新时间:2015-01-31 15:31:25

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夏勇(中南财大)  
回答是肯定的。无论法定情节还是酌定情节,刑法中都有依据,只不过,前者具体,后者概括。"激情犯罪"正是我国刑法未具体规定但包含在酌定量刑情节概括性规定中的一种轻刑情节。如何理解我国刑法包含的"激情犯罪"?有人指出,"激情犯罪的发生,既有外界刺激的客观因素(包含被害人的过错),也有个体内在心理缺陷的主观因素。激情犯罪人的主观恶性相对一般犯罪要较轻一些,其再犯可能性也低一些。这是可以对其从轻或减轻处罚的重要原因。"[26]笔者认为,这种理解存在偏差:第一,未能清楚地界定"激情犯罪"。具体有哪些"外界刺激"和"心理缺陷"?语焉不详。标准抽象模糊,无法在个案中适用。第二,停留在犯罪学的"激情犯罪"。"外界刺激"和"心理缺陷"都缺乏限定,意味着任何"客观因素"和"主观因素"促成的"激情犯罪"都能影响罪责,从而将犯罪学意义上的"激情犯罪"事实与刑法规定的"激情犯罪"标准等同。第三,没有指出"激情犯罪"的刑法依据。作者说不清楚"激情犯罪"的认定标准,留下了随意解说的余地,于司法实践有害无益。

   一般说来,《刑法》第61条可以理解为包含了酌定量刑情节的概括性规定:"对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。"在此,"情节"包括法定情节和酌定情节。这得到了《刑法》第63条第2款的印证:"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。"这表明刑法允许人民法院以本法规定之外的情节影响量刑。同时,《刑法》第61条以"犯罪的"定语限制"事实"和"性质"却没有限制"情节",表明"情节"不仅仅是犯罪情节,也包括犯罪之前和犯罪之后的情节;不仅仅是表现社会危害性的犯罪事实情节,也包括表现人身危险性的犯罪人情节。作为酌定情节的"激情犯罪"是一个犯罪时出现的犯罪人情节。然而,刑事司法仅依据《刑法》第61条适用"激情犯罪"情节,还不完全符合罪刑法定的要求。

   根据罪刑法定原则,刑法规定的定罪量刑标准,无论采取具体还是概括的规定方式,都应当具有明确性。保证概括性规定之明确性的途径有三:其一,由另一个权威文本来保证明确性,如"违反交通法规"是一个概括性规定,但"交通法规"文本内容具体而明确;其二,通过社会公认的常识、常理、常情的判断保证明确性,例如"情节恶劣"虽是一个概括性规定,但"恶劣"能够以普适的基本道德规范及道德情感加以判定;其三,依靠专门的解释文本保证明确性,例如我国刑法中许多"情节严重"等概括性规定都有司法解释。实践中,酌定量刑情节主要是通过上述第2种途径得到明确,如根据常识、常理、常情就知道侵害妇女中的幼女和孕妇便在对象上更令人不能容忍,损毁一件文物就比损毁类似普通物品的后果更为严重,"凌迟"致死他人的手段就比一般杀人更为残忍,等等。但是,对于"激情犯罪"这类含义多样的复杂专业性问题,常识、常理、常情难以回答,如果其他法律本文也没有提供说明,则在我国刑法解释体制下,必须通过司法解释予以明确。否则,刑法的概括性规定没有任何一种具体加以明确的途径,其含义就只能永远停留在模糊笼统的状态,司法面临的只能是困惑和随意,罪刑法定就成了空话。

   其实,我国已经有了关于"激情犯罪"的司法解释,这就是2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22项:"对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪,因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。"这里的"基于义愤引发",显然就是"激情犯罪"的酌定轻刑情节。虽然文字不多,但足以提供"激情犯罪"的基本标准。

三、语义上的"激情犯罪"和构成上的"激情犯罪"

   刑法规范作为法律规范的一种,其内涵的界定以语言概念的一般意思为基础,再与罪与刑的特定事项融为一体。对于"激情犯罪"的具体规定或具体解释,也需要从其语义出发,着眼于它在刑法中影响罪责的作用,结合说明它作为轻刑情节的具体标准或条件。

   我国辞书对"义愤"的解释大同小异,是指:"对违反正义的事情所产生的愤怒。"[27]"由于不合理或非正义的言行所激起的愤慨。"[28]可见,"义愤"之"愤"就是愤怒或愤慨;"义愤"之"义"则是愤怒或愤慨的原因-基于正义理念及情感而不能容忍悖理的事或者不正义的言行。由此语义可引申揭示其作为刑法酌定量刑情节的含义:一方面,"愤"是犯罪人行为时的情感和情绪状态,这种主观心理驱使犯罪人突然起意发动犯罪甚至杀人,表明"愤"之"极",程度强烈或激烈。因此,我国司法解释所明确的"义愤"就是"激情"。另一方面,"义"导致犯罪人的"愤",即愤怒或愤慨的"激情"是由犯罪人心中的正义理念及情感使然,而正义理念及情感之所以能在当时催生愤怒或愤慨,是因为正义的理念及情感受到不合理非正义的负面刺激因素的挑衅和伤害。"激起"愤怒或愤慨的情感和情绪,是"激情"含义的另一个侧面。我国司法解释没有用"激情犯罪"的表述,显示出一种谨慎态度,把"激情犯罪"局限在"义愤",而不是任何"激情"。虽然"义愤"的两个方面还需要在刑法学界的参与下进一步细化,但毕竟为"激情犯罪"轻刑情节提供了基本认定标准。相应地,司法实践应当围绕具体的"义愤"展开理解和进行个案认定,而不是笼统地谈"激情犯罪"。

   各国刑法关于"激情犯罪"的规定也都包括上述两个方面的因素,即情感和情绪的某种异常状态与能够导致这种异常的某种刺激因素,只是具体事项和范围不尽相同。一方面,就行为人情感和情绪的异常状态而言,一般都明文规定"愤"。其中,有的只规定了"愤",如德国、挪威、丹麦、保加利亚、加拿大等。有的在"愤"之外还规定了其他情感和情绪类型,如"愤怒和痛苦"(瑞士),"激愤或在感情强烈压抑的情况下"(罗马尼亚),"激愤情绪"和"暴烈的情绪"、"突然的情绪"(新加坡)。有的未明文规定"愤",只是将其包含在"激情"之中,如"强烈的情绪激动"(奥地利),"激情"(匈牙利和尼日利亚),"激情或者意识混乱的强烈冲动"(菲律宾),"强烈内心激动"和"长期处于精神刺激"(俄罗斯),"一时冲动"(越南),"强烈的精神激动状态"(朝鲜)。有的只强调行为人"失去自我控制"或"失去控制能力"的意识意志状态而淡化实际存在的情感情绪状态,如新西兰和喀麦隆。另一方面,就导致行为人情感和情绪异常状态的刺激因素而言,一般都指明刺激因素类型及其非法性,如"非法刺激或侮辱"(瑞士),"非法侵袭或者粗鲁侮辱"(丹麦),"受害人对犯罪人或其近亲属实施暴力、严重侮辱、诽谤或其他非法行为"(保加利亚),"被害人挑衅、受到暴力侵害、人格遭到严重侮辱或由于其他严重违法行为"(罗马尼亚)。有的指明刺激因素但不限于非法,如"挑衅"(新西兰),"严重而突然的挑衅"和"激烈争吵"(新加坡),"激烈的、突然的挑衅"(尼日利亚),"被害人一方存在较大的挑衅或者威胁行为"(菲律宾)。喀麦隆则具体规定了"发现自己的配偶以及自己的情人与他人通奸而受到挑衅的"特殊情形。加拿大直接指出"突然挑衅"的错误性质,即"特定的错误行为或侮辱"。[29]德国、挪威等只是简短规定"义愤",通常会在学理上阐释其中之"义",以供司法掌握,如德国刑法的"义愤"(zum Zorn gereizt)之"义"就被解释为"与不道德相抵触"的心理取向。[30]也有的只强调实际存在的"激情"而未对引致"激情"的原因作出明确限制,但对"激情"提出要求,如"通常可以理解的强烈的情绪激动"(奥地利),"明显的激情"(匈牙利),这里的"通常可以理解"、"明显"都是带有主观色彩的判断,尽管没有直接说出判断标准,但遵循社会一般人或正常人的理性是常识性的法律守则,而社会一般人或正常人的理性判断的最终依据是普适的是非善恶价值标准。况且,"挑衅"这一术语本身就反映被害方有明显过错。

   在古老的英国普通法上,"激情犯罪"曾经是可以把谋杀罪指控降格认定为一般杀人罪的唯一减罪情节,由于后者法定刑相对较轻,从而起到减轻处罚的效果,因此也可称轻刑情节。[31]没有刑法典的英国将这一普通法传统沿用至今并影响了英美法系各国的刑法典。《美国法典》第18章"犯罪与刑事程序"(即《联邦刑事法》)第1112条一般杀人罪包括两种情况,"激情犯罪"便是其一。美国各州刑法典也普遍规定了"heat of passion" 。[32]英美刑法规定"激情犯罪"的一个突出特点是具体而全面,这也促使其刑法学的阐释非常详尽。美国刑法教科书总是结合经典案例,对"激情杀人"的条件一一分析。美国的杀人罪包括谋杀罪(murder)和一般杀人罪(manslaughter)。一般杀人罪又分为自愿(voluntary)杀人罪和非自愿(involuntary)杀人罪。前者是有意杀人,"激情杀人"首当其冲。后者是无意杀人,只因被告人严重疏忽或放纵导致他人死亡。[33]用我国刑法语言来讲,"激情杀人"虽然不是谋杀,但仍为"故意"。由此也要指出,前述有人介绍加州案例时还存在一个误区-把"激情杀人"归为过失。自愿杀人罪既受"激情支配",又有意图,行为人的极端愤怒或者不安的主观状态与"故意"并不矛盾。"激情杀人"的意图一般是引起他人死亡,有时也可以是严重伤害他人身体。在特殊情况下,对人生命价值的轻率或不计后果的冷漠-无杀人或伤害意图,也可以被推定为"激情杀人"。根据美国刑法理论,凡不能证明成立谋杀罪,又能完全符合以下4个条件,即属自愿杀人罪的"激情杀人": (1)行为是对极端挑衅的回应,挑衅足以引起一个正常人失控。典型的挑衅有殴打、互殴和通奸(当场发现)。语言本身不能成为挑衅,但包含足以冒犯行为人信息的语言是挑衅。对"正常人"的掌握主要考虑身体和情感特征,不同法官的掌握会有微妙差别。(2)行为人事实上正处于"激情支配"之下或者"激情发作"之中(即失控)。如果被告人超常冷静,事实上未被激怒,即使正常人会被激怒,也不符合"激情杀人"。(3)挑衅和杀人相隔的时间不足以使一个已经产生激情的正常人冷静下来(即恢复自制)。行为人经过了必要的"冷静期",虽然应当冷静下来,但新挑衅出现,不排除再次激怒行为人,即便新挑衅本身的强度不足以激怒行为人,却可以激活原来的挑衅而导致激情产生。(4)行为人杀人时事实上也没有冷静下来。如果激情减少或者平静下来杀人,就不属于"激情杀人"。总的看,不符合第1或第3项,表明行为人不会失去自控或失去自控还能恢复,此时杀人通常承担二级谋杀罪责,毕竟缺乏一级谋杀所需的预谋。缺乏第2或第4项,表明行为人没有处于"激情支配",或"激情发作"后已经冷静下来,此时杀人要被认定一级谋杀。此外,杀人对象是否必须为挑衅者?视情而定:试图打击挑衅者时因偏离而及无辜,如疏忽可减轻;如轻率,少数法院不许减轻。误认挑衅者时,如疏忽可减轻;如轻率,法院做法不一。明知不是挑衅者,但暴怒之下失控杀之,多数法院不能原谅。[34]可见,在美国认定"激情杀人"并不容易。

总结各国刑法的"激情犯罪",有差异,也有共同点:第一,"激情犯罪"是减轻罪责情节。第二,"激情犯罪"是感情或情绪强烈冲动的犯罪。第三,"激情犯罪"的激情是极其愤怒和严重不安。第四,"激情犯罪"的激情由一定刺激因素突然引起。第五,"激情犯罪"的刺激因素来自被害人冒犯被告人的非法行为或有过错和不道德行为。这些有共识的要求,也应为我国所遵循。据此观察药家鑫案件,就会发现被告人的杀人行为至少不符合最后一点-被害人试图看清肇事车牌号,无疑是天经地义的正常合理反应,也是值得鼓励的与违法犯罪抗争的正义之举,怎么能成为导致"激情犯罪"的不正义、不道德、不正确的刺激因素呢?这就从根本上否定了药家鑫"激情杀人"的轻刑诉求。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2011年第5期

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