余文唐:简论罪刑法定下的举轻明重

选择字号:   本文共阅读 260 次 更新时间:2015-01-28 11:11:05

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余文唐  

  

   [内容提要]本文针对刑事理论及实务界对举轻明重可否在罪行法定之下得以运用的不同观点,提出并论证:1、举轻明重与罪刑法定既对立又统一,存在的是辩证统一的关系。其对立表现在是求"精神"还是重"文面",反映着两者对实质理性与形式理性的取向偏重;而其统一在于前者契合后者的基本精神:防止罪刑擅断和禁止不教而诛。2、统一使得举轻明重可以在罪刑法定之下得以运用;而对立决定着其运用的限制性或条件性:一是"重"行为与"轻"行为的本质相同;二是"重"行为比"轻"行为的危害更甚;三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。此外,本文还研讨了举轻明重与扩张解释、类推适用以及目的性扩张之间的界限,并对相关实例进行评析。

   [关键词]举轻明重 罪刑法定 辩证统一 刑法运用 条件 界限

  

   "举轻明重",在刑事司法上意指:某一较重的行为虽未被刑法明文规定为犯罪,但依刑法的规范目的以及诸如事理、常识之类的当然之理衡量,却已被刑法规定的精神所包含且较明文规定为犯罪的较轻行为更有适用该规定的理由,因而将该较重行为纳入刑法规定予以定罪处刑。该语源于《唐律.名例篇》:"诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。"而其运用却非起始于唐代,远在虞舜时代就有其记载,《尚书.舜典》中的"宥过无大,刑故无小"便是明证。 可见刑事司法中的举轻明重,在我国是一种历史极为悠久的传统法律方法。然而在"97刑法"明文规定罪刑法定之后,举轻明重可否继续运用于刑事司法不无疑问,所见论说或断然否定或简单肯定,尚难服众且含诸多误解。本文的主张是:应当允许其运用,但需严格其界限。那么,究竟我们应当怎样理顺举轻明重与罪刑法定的关系、如何把握举轻明重运用的"度"?笔者不揣冒昧,试作如下探讨。

   一、观点分歧

   一般认为,举轻明重是当然推导(解释)的一种, 其在刑法中的运用并不违背刑法严格解释之原则,至今仍然是刑法解释的一种基本方法。 然而由于它是毕竟是将刑法未明文规定为犯罪的行为作为犯罪予以定罪处罚,起码在形式(字面)上与"法无明文不为罪"、"法无明文不处罚"的罪刑法定原则不相吻合,因而也有学者认为它属于比附援引或类推适用。 先以下列两例为证:

   (一)否定之说。这是某网络文章所举的一个案例:"某公安机关在查处一经济犯罪案件时,发现犯罪嫌疑人隐匿收入,进行虚假的纳税申报,少缴应纳税款,遂一并立案侦查。经侦查查实,犯罪嫌疑人偷税数额约9万元,占应纳税额的12%。根据刑法第201条第1款的规定,偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金,犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定,公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中,检察官发现,该案其他犯罪事实清楚,但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实,遂自行补充侦查。最终查实,偷税数额共计15万元,占同期应纳税额近20%。"文章作者认为:"偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度(即三年以下一档)适用的情形是:偷税数额占应纳税数额10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元,本案偷税比重为20%符合刑法规定,但偷税数额达15万元,显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元;而第二个量刑幅度(即三至七年有期徒刑一档)适用的情形是:偷税数额占应纳税数额的比重为30%以上并且偷税数额在10万元以上,本案虽然数额为15万元符合刑法规定,但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20%,未达到30%这一定罪下限。因此,本案行为事实,已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外,不可入罪。"

   (二)肯定之说。认为举轻明重属于当然解释者所举的例子有如:"我国《刑法》第17条第2款规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。第239条第1款规定,以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处……;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。'故意杀人'的字面含义是指一切故意非法剥夺他人生命的行为,但是在整部刑法当中,其含义仅指故意杀人罪。《刑法》第239条中的故意'杀害被绑架人的',字面含义无疑可归入'故意杀人'之中,但是在整部刑法之中,其罪名实际上是绑架罪,而不是故意杀人罪。如此一来,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人罪的,负刑事责任。那么,已满14周岁不满16周岁的人,绑架他人并故意杀害被绑架人的,是否应当负刑事责任呢?我们认为,按照当然解释原则,应得出肯定的结论。因为,一方面,故意非法剥夺他人生命的行为,无论出于何种目的或动机,均构成犯罪。另一方面,……将刑法第232条与刑法第239条所规定的法定刑相比较,故意杀人罪的法定刑显然低于绑架罪,因此故意杀人罪为轻,绑架罪为重,'入罪举轻明重',结论自然是肯定性的。相反,如果已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人罪,负刑事责任;但是,绑架他人并杀害被绑架人的,却不负刑事责任。显然是不公正、不合理的。"

   二、对立统一

   上述分歧观点孰是孰非?欲予辨明首先必须理顺举轻明重与罪刑法定之间的关系。本文认为,两者的关系应该是既对立又统一,是相辅相成的辩证统一。一方面,举轻明重中的"重"行为"由于法无明文,所以不免成了罪刑法定主义的例外,限制或消弱了罪刑法定主义的贯彻实现"; 另一方面,其运用有使法律正条"变隐为显"的功效,自将成为罪刑法定的必要补充,促使罪刑法定的演进发展。

   (一)相互对立。罪刑法定的基本内容是:"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处刑"。 这就是说,只要法律对某种行为没有作为犯罪予以明文规定,即使该行为所造成的社会危害与法律明文规定的犯罪相当甚至更为严重,司法上也不得对其论以已规定之罪或自拟罪名进而追究其刑事责任。比如,我国刑法在毒品犯罪上对已满14周岁不满16周岁的人只规定贩卖毒品一种犯罪,而如果已满14周岁不满16周岁的人实施了走私、运输、制造毒品行为,司法上就不能以后者与前者的社会危害性相当(法定刑相同)或更为严重而予以定罪处刑。而刑法适用中的举轻明重则是将法律没有明文规定的"较重"行为纳入刑法调整,以法律对"较轻"犯罪行为的规定予以定罪处刑。例如,刑法第201条规定"因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的"构成偷税罪。这里的"2次"之后没有"以上"括之,从字面上看并不包括"3次"、"4次"等更多的次数。但按照举轻明重的方法,则应当将"因偷税被税务机关给予3次(或3次以上)行政处罚又偷税的"的行为也要以偷税罪定罪处刑。概言之,罪刑法定要求将法无明文规定的行为排除在刑法适用之外,举轻明重则要将法无明文规定的行为纳入刑法予以调整,两者的冲突(对立)是显而易见的。这种对立虽是罪行法定对形式理性和举轻明重对实质理性的不同追求所导致,但其价值取向上的偏重性只是相对的而非绝对,因而对立也就只是两者关系的一个方面而不是全部。

   (二)相互统一。辩证唯物主义原理告诉我们,任何事物都是对立统一体,相互对立的事物之间也总有其统一的一面。罪刑法定与举轻明重本身及其相互之间的关系自然不能例外。那么两者统一的基点或纽带是什么呢?通常认为是"法律规定的精神"。例如,我国著名法学老前辈蔡枢衡认为:当然解释的特点"在于所解释的问题虽属法无明文,解释的结果却与有关明文的精神不相违背。实际上,有些有罪或无罪的行为虽在条文精神范围内,但在文字上却隐而不显,并非一目了然。为划清有罪或无罪界线,需要经过解释,变隐为显。" 台湾学者陈檏生、洪福增也指出:"当然解释乃条文表面虽未明白表示,而该事实实际上已为条文之精神所包括,依当然的道理,以解释法文之真意也"。 相较之下,后者将"法律精神"和"当然之理"结合的看法更为可取。我们知道,罪刑法定的基本精神包含相互关联的两项内容:在于司法,是防止罪刑擅断;对于嫌犯,是免遭不教而诛。而举轻明重,是以显而易见、常人熟知的当然之理来揭示法律规定的精神的。或者说,举轻明重将未被法律明文规定但已包含在法律规定的精神之内的"重"行为纳入刑法调整,是常人所能预知得到的。如此,举轻明重一方面有法律规定的精神为根据,不是罪刑擅断;另一方面是当然之理为常人可预知,不属不教而诛。正是在这两个基点之上,举轻明重与罪刑法定达到了相互的统一;也正是这种的统一,决定着举轻明重在罪刑法定之下运用的可得性。

   三、运用条件

   举轻明重与罪刑法定的统一,使举轻明重可以在刑法适用中得以运用;而两者的对立,又决定着这种运用的限制性或条件性。我们可以将举轻明重在刑法适用中运用的限制或条件概括为三个方面:一是"重"行为与"轻"行为的本质相同;二是"重"行为比"轻"行为的危害更甚;三是举轻明重依当然之理推出的结论为常人所能预知。最后这个条件已如上所述,以下着重分析前两个条件:

   (一)行为同质。这里的"本质相同",是指未规定的"重"行为与已规定的"轻"行为虽在构成要件也即形式上有所不同甚至毫不相似,但该"重"行为之"性质属于刑法分则条款所规定的某一类型化的罪行"; 至于是否属于"某一类型化罪行",有的论者提出两者应具有"发展关系"。 本文认为该观点尚需斟酌, 而主张应以重轻两个行为所侵犯的具体法益是否相同为判断标准,以刑法的专业术语来说就是侵犯的直接客体是否同一。犯罪的性质决定于犯罪行为所侵犯的客体,不论犯罪行为的表现形式如何,只要其侵犯的直接客体是同一的,就可以将其归入同一类型化的罪行。如果刑法已经将其区分为更为具体的几个罪名,当然只要依法即可;而若只刑法只规定较"轻"的行为予以处罚,则可举轻明重。试举两例以助参悟"同质"道理:其一,依台湾"劳动基准法"第78条规定,雇主预告终止劳动契约而未发给劳工资遣费的,须负刑责。有雇主因经营不善而歇业,既未预告终止劳动契约,也未发给劳工资遣费而且去向不明。后者法无明文,但台湾有关机构决议认为应举轻明重依该第78条规定追究其刑责。 其二,台湾陆海空军"刑法"第83条规定:"抢夺财物者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑",而未对强盗(抢劫)罪作规定。1974年台上字第2629号判例认为,该规定的抢夺财物罪包括强盗罪在内。 前例中的两行为均侵犯劳工权利保障制度,构成"同质";后例的"同质"则为都侵犯他人财产所有权。

(二)危害更甚。只有行为同质尚不足以举轻明重,还需有第二个条件:被举轻明重而纳入刑法调整的行为,在社会危害程度方面比法律明文规定的同质犯罪更为严重。因为只有这样,才有所谓"更有适用理由"可言,即轻者就构成犯罪,与轻者同质的重者更不待言。至于"轻"与"重"的判断,台湾学者王泽鉴提出的标准和方法是:"所谓'重'者,指其法律要件较宽或法律效果较广,而所谓'轻'者,指其法律要件较严,法律效果较狭";"何者为重,何者为轻,应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。" 问题是,举轻明重之中的"重",是未被法律明文规定的行为的"重",而且这个"重"是与法律明文规定为犯罪之行为的"轻"相比较而言的;同时,该"重"行为本身并无法定的法律效果,是一样要适用法律明文规定的"轻"行为之法定刑的。因此,所谓法律要件的"宽""严"、法律效果的"广"、"狭",以及法律要件与法律效果的"关联"之轻重衡量究应从何谈起?依本文之见,危害程度的轻重是法律评价上的轻重,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:张容川
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