米健:比较法·共同法·世界主义

选择字号:   本文共阅读 209 次 更新时间:2015-01-23 23:09:16

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米健 (进入专栏)  

一、共同法的世界观基础

   在中国文化中,人们是讲“天”的。中国人的天有两重含义:一是自然,一是世界,前者讲人与自然的关系,基本上由道家思想予以体现;后者讲人与人的关系,基本上由儒家思想予以体现。就人与自然的关系看,中国文化认为:人生于天地之间,出于自然,属于自然,存于自然,化于自然,人就是自然的组成部分。此庄子所谓,“天地与我并生,而万物与我为一。”这应该是最早的天人合一思想表达。{1}到了北宋时期的张载,明确提出“天人合一”的命题,还明确地阐释了“民吾同胞,物吾与也”,即“民胞物与”的思想{2。}因此,中国人尊重自然,爱惜自然,亲近自然、顺乎自然是有久远思想渊源的。中国有句古话,仁者爱山,智者爱水,中国历史上许多仁人智者、英雄豪杰最后都是以流连于山水之间为人生的一种满意境界。对于中国人来说,具有生命的人的最高境界是“天人合一”这种人与自然的和谐,这实际是道家思想的精髓,儒家思想的起点。{3}在西方,早在古希腊罗马时期早期斯多葛学派(Stoic)那里,也有“按自然而生活”的概念。古希腊斯多葛学派代表人物塞涅卡说过:“我们要尊重自然,明智的意思就是不违背自然,按照自然进行自我修养。幸福的生活,就是符合自己本性的生活。”{4}赫拉克利特也认为,对人来说,“思想是最大的优点,智慧就在于说出真理,并且按照自然行事,听自然的话。”{5}就人与人的关系而言,中国文化有“普天之下”或“天下”的概念。当然,天下的范围和内涵是随着历史的发展而发展的。在古代中国,由于人们认识的局限,天下就是九州、神州或皇帝统治的疆域。不过,在西方情况同样如此。如圣?皮埃尔神父(St.Piere)讲永久和平,其眼界主要是在欧洲国家。{6}到了近现代,由于人们对自然世界的认识深刻许多,天下已经不再是一个地域性或民族性概念,而是指整个世界。在此情况下,人与人的关系自然已不再仅仅被置于一个特定地域和特定人群来思考认识,而是必然地放在更大的范围乃至整个人类世界中予以考虑。事实上,近现代以来中国在与西方国家不断深人和紧密的交往中,已经将其“天下”观念逐步与西方社会的“世界”观念联系起来,甚至已经趋于基本一致。在这种意义上,中国的天下观念与西方的世界主义是相通的、共同的,是由人的共性及人在自然中的定位决定的。所以,只看到中国天下观念与西方世界主义的不同,没有看到它们之间的共同,有失察本质之嫌。{7}不仅如此,中国的天下观念从历史上看可能比西方社会发生的更早,发展得更持久,因为绵延几千年的儒家和道家思想实际给这种天下观念提供了基本的思想来源。当然,就其发展而言,它却远未如西方思想界那么深刻成熟。{8}

   但是无论这个世界有多大、人群有多少,我们的思想都必须从人出发,也就是说,必须将所有的人和所有的人群还原成一个基本元素—人(Mensch,humanbeing)。因此,无论是西方或东方,其实都有一个共同的起点,这就是人。而用于调整人类社会各种关系,建立人类社会根本秩序的法律,也必然会因为有这样一个共同的起点而有普遍的共同之处。于是,所有的人或所有的人群都有或者必然有共同的追求和理想,都有一种可以达成共识和普遍确认的理性。正是因为人类这种共同本质和共同理性,使得一种普遍适用于人类社会的普遍法或共同法规则必然会存在。人们应该从“人”这个基本元出发,并将所有支持形成人类社会秩序的规则还原为人的规则。这样一来,东西方完全不同的文化背景下也就完全有可能,甚至是必然地存在相同、相通、相融的法律。这也是世界各国之间的法律能够发生借鉴(Lernen)、移植(Umsetzung)、继受(Rezeption)、整合(Integration)和融合(Verschmerzung)的根本原因。例如,所有的人必须彼此尊重,互不伤害,中国文化中叫做“仁”或“与人为善”,{9}“己所不欲,勿施于人”;{10}西方文化中则有完全一样的准则,即:你不想别人强加于你的,也不要强加于他人(Quodtibifierinonvis,alterinefecer-is);{11}《圣经?马太福音》中说:“你们愿意别人怎样待你们,你们也要怎样待别人”;{12}而罗马时代的人也说:“正直生活、不害他人、各得其所”(honestviverealterumnonlaederesuumcuiquetribuere);{13}所以,一切人都要平等,所有事都要公正,进一步说,生命与财富、人格与尊严、平等与自由、公正与安全等价值,其实是东西方人群,整个人类社会都要主张,都能够接受的普遍价值和思想原则。在这种普遍价值和思想原则的基础上,又自然会产生人类社会一系列普遍法律与规则。在西方,它最初很大程度上通过自然法思想予以表达。例如罗马法学家认为:自然法“是自然教导一切生命物的法律”,“是自然本身所提出的见诸一切民族法律之中的法律。”{14}而我们今天所要探讨和追寻的共同法,恰恰是这种见之于存在于所有民族法律之中的法律。就此而言,自然法思想是共同法或普遍法发展的一个重要思想渊源。无论是古希腊罗马时期的自然法思想,还是欧洲文艺复兴时期的自然法思想及欧洲启蒙思想运动时期的自然法思想,都对人类社会的法律发展起到了巨大而深远的推动作用。{15}

   总而言之,正是由于所有人和所有人群都一定离不开人与自然的关系和人与人的关系,所以,所有人和所有人群也就不可避免地共同走向一个终点,即人类社会的大同,而这种大同秩序的制度基础就是一个最大程度上的共同的普遍适用的法律,即我们现在通常说的共同法或普遍法。{16}当然,如果我们现在说这种大同指日可待,那就未免有些乌托邦的色彩。但这无疑是人类社会发展的一个目标。

   基于上述人与人关系和人与自然关系的认识,我认为一个好的学者,应该从人出发思考问题,并自觉地通过自己的思想和学术活动,努力寻求人与自然之间的和谐,人与人之间的和谐,努力拉近人与自然之间的距离,拉近人与人、人群与人群之间的距离。因为人必然要与自然共生存,人必须要与他人和平相处。作为一个好的法学家,他必须要思考人何以为人,必须要认识到无论什么人都是人,要以己度人,待人如己。从人出发最终回到人,这是一个思想者和法学家不可脱离的思想轨道。事实上,人的存在可能会有很多中间形式,如家庭、家族、团体、阶级、等级、社会、民族和国家等等,但无论如何,最终总要回到人这个终点上。在这个前提下,我们还必须认识到,人不是孤立的存在,而是一个类的存在,所以他们必然要有共同的生存之道和处世之道,否则就不会有一个所谓的人类。于是,探讨不同民族不同国家乃至整个人类社会共同的规则与法律,就成为一个好的法学家不可回避的历史和职业使命。

二、比较法

   一般认为,1900年在巴黎召开的国际比较法大会标志着比较法作为一个学术领域或学术命题正式被提出并被普遍接受。不过,比较法这个概念其实早在1900年以前就已经提出并为广泛讨论了。{17}但1900年之后,关于比较法的性质、地位、功能和意义等,成为学者们更多关注且争论不休的话题。这种争论如此频繁反复,以至于人们已经对于此类争论感到厌倦。进入21世纪之后,世界各国的法学家们对上述问题的探讨明显地趋于缓和,但问题并没有真正解决,它们仍然经常困扰着从事比较法活动的教授学者们。对于那些坚持比较法是一门法律科学的人来说,他们不得不面对比较法在整个法律科学体系中的地位不确定、不实在的问题,不得不面对比较法与其他法律学科的剪不断理还乱的关系问题;对于那些否认比较法是一门学科的人来说,他们又无时无刻地、不可避免地遭遇比较法的问题。但不管怎样,所有人可能都会承认,比较法确实是一种客观的存在。那么,它到底是什么?

   比较法作为一种客观存在的思想范式或学术领域,但却长久得不到普遍的承认。问题在哪里?有两个方面的原因:

   第一,把现象混同于本质,用现象掩盖和替代本质。虽然比较法作为一个学科正式提出只是110年的事情,但是比较法作为一种方法,却是古已有之。所以,我们长期以来面对和讨论的问题实际始终是两个不同范畴,即作为比较法基本方法的比较法律(或法律比较){18}和作为一个法律学科的比较法学。我认为,作为一种法学方法的比较法是一种现象,而作为一个学科领域的比较法学则是事物本质。在很长一段时间里,法学界之所以对比较法争论不休,莫衷一是,实际上就是混淆了两个不同范畴的问题。具体说,是将法律比较和比较法学混为一谈。从学术发展史和法律发展史上看,比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物,比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动,但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。正像严格意义上的法学只是到了近代才开始而研究法律的活动早已经发生一样,比较法律也只是到了近现代之交时才进入一个具有独立概念内涵的法学领域。没有比较法律就没有比较法学,没有比较法学也就没有具有科学方法指导的比较法律。因此,无论如何,人们不可以简单地否认比较法学作为一门学科的存在,否则我们将无法解释法律发展与进步过程中的许多现象。

   第二,固守和封闭法律发展史上已经形成的法律体系,不愿意用开放的、历史的态度对待法律发展进程中出现的新的思想范式和学术领域。长久以来,在既已形成的法律科学体系中,人们习惯于用既成的或传统的眼光观察法学。由于比较法学是近现代以来才逐步发展起来的,故在既有法律体系中没有确定位置。于是,它就只有通过自己的持续存在和逐步深入广泛的影响来慢慢获取自己在法学体系中的位置。一百多年来,我们越来越清楚地看到比较法作为一门学科存在的事实与意义。在既有传统法律体系中,虽然每一个法律部门都可以运用比较法律的方法或范式,但是,没有一个法律部门可以覆盖比较法学应该覆盖的范围。换句话说,比较法学是一个不可或缺、不可替代的,具有独立存在价值的学科。它有自身的理论体系和方法论、具有自身的考察对象和追求目标,具有别的学科所不能起到的作用。不仅是实证法各个部门,即使是法哲学、法理学、法社会学、法史学、法人类学等等,都可以置于比较法学的范畴予以展开。如果我们以开放的态度看待比较法学,那么我们就很容易接受它作为一个新的法学部门。

   那么,比较法学到底是什么呢?概括地讲,比较法学就是通过法律比较的方法,探讨各国法律生成与发展的一般规律,发现和发展人类社会固有的、普遍适用的、最一般的交往规范和行为规范—共同法或普遍法,并从历史、文化、社会乃至人类学等角度予以说明的科学。它见之于所有法学部门,但又超越于所有法学部门。可以说没有比较法律就没有法律进步,没有比较法学就没有现代法学,比较法学归根到底是一种引领所有法学,超越于法哲学、法理学、法人类学的人类法学,是一种以人类社会普遍适用的普遍法或共同法为考察对象的法学。作为一个法学家,尤其是一个比较法学家,他的重要使命就是探讨和发现在不同的国家法律与法律、文化与文化之间的不同与共同,而其中探讨所有民族国家或者说人类社会普遍适用的共同法律,则是最崇高、最神圣、最高境界的使命。

   总之,比较法既是所有法律的向导,又是所有法律的教父;它是走向共同法的通衢,它是追寻永久和平的卫士。作为一个当代比较法学家,他既要有一国公民的自觉,也要有世界公民的头脑,他既要有一种与生俱来的民族精神,又要有人类理性使然的世界主义胸怀。

三、共同法

比较法学的存在与发展是与世界性的生活与交往紧密相关联的。一个多世纪前的德国法学家耶林曾说:“比较法学是未来法学的方法。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《比较法研究》2011年第1期

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