米健:一个西方学者眼中的中国法律文化

——读何意志近著《法治的东方经验——中国法律文化导论》
选择字号:   本文共阅读 339 次 更新时间:2015-01-23 23:04:11

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米健 (进入专栏)  

   德国汉学家和法学者,研究中国法律制度的专家何意志教授的近著《法治的东方经验》,以一个西方人的眼光,用科学的方法和客观的态度,阐释和描绘了一个具有独特风格的、实际上独立存在的法律文化——中国法律文化,从而不仅为西方人,同时也为中国学者本身进一步了解和认识这一法律文化及其相应的法律制度设置提供了颇具启发性的思路和方法。

   概括而言,这部著作因其以下几方面特点而具有独到的价值:第一,在西方,虽长久以来不乏对中国法律制度的研究,且近年来似乎还越来越多,但像这样一部以“中国法律文化”为专题的系统研究,至今还没有看到过;第二,这部著作不仅仅是以西方通行的方法理论来对中国法律文化进行考察,而且对中国近年来有关法律文化的著述作了较为全面的分析研究,在此意义上还可以说,该部著作还是对近些年有关中国法律制度和法律文化研究情况的分析总结;第三,作者凭其多年研究中国法律制度的经验和积累,依据他近些年来在中国观察和了解到的最新的最直接的资料,对中国法律规范所体现的法律文化内涵进行了细致的分析论证;第四,作者用了很大的精力对20多年来中国改革开放的进程给以密切注视和观察。所以,他对现今中国法律制度的重建及其发展的社会背景、立法动机和指导思想有比较清楚的认识,从而又能够对由此体现的深层法律文化予以透彻的分析;第五,为了阐明中国法律文化及其传统的形成发展,作者依据丰富翔实的历史文献,对中国法律文化及其制度的形成和演变作了全面系统的阐述。从古代中国社会的法律观念、法律思想开始,对主要历史时期的中国法律制度演变与发展,作了简要但颇得要领的论述,完整地揭示了中国法律发展史的一个轮廓。这部分内容虽然不多,但足见作者的功力和积累;第六,作者为了阐明作为法律文化要素的法律制度,对现今中国整个法律制度也作了具体但概括的分析,从而使得其关于法律文化的论述更加充实。由此来看,《法治的东方经验》一书当是西方近年来关于中国法律制度和法律文化研究的一部颇见功底和颇为成功的研究成果,在某种程度上也可以说是这方面研究的一个最新总结。

   一、思想方法

   《法治的东方经验》的第一、第二部分,即绪论和中国法律文化各种形成要素是本书的华彩乐章。在此,作者以正确的思路和科学的研究方法,明确透彻地描述了中国法律文化的基本轮廓及其特征。

   他正确地阐释了法律文化的本质及其内涵,并且在此基础上进一步阐明了法律文化与法律秩序的关系。他赞同这样的看法,即“法律文化这个表述现实上并非我们常用的‘法律秩序’这个概念本身。在法律秩序这个概念下,我们理解的是现行法律规范的总和、法院对法律的解释和有关国家机构的建设及其管辖权。‘法律文化’包括法律秩序,但也关注规范和制度(即活的法律)的事实关联以及法律史上所表明的来源。”因此他更进一步指出:“法律构成法律文化的外延,即法律文化的最外表一层,在这一表层下面,存在其固有的特征和动机根源:传统、政治关系、观念立场。”事实上,他的这种观点和美国法文化学者弗理德曼(Friedmann)的看法很类似,后者曾经说过:“首先存在着铸造或造就法律的社会和法权的力量;然后是法律本身,即规则和结构;最后是法律对人类外部行为方式的作用。”当然,弗理德曼在此所说的铸造法律的社会和法权力量实际上就是指传统、政治关系和观点立场。在上述认识基础上,何氏最后对法律文化采用了这样一个定义:“我们将法律文化理解为一个在社会中存在的,与法律相关的价值观念、规范、制度、程序规则和行为方式的总和。”他的这一看法与一些中国学者观点颇有共同之处,不过更为精炼概括。

   在对法律文化有了明确界定的情况下,何氏进而对法律文化的构成因素作了分析:第一,法律思想,即作为一种社会现象而产生的观念和价值判断,在此,必须对作为一种抽象理论的法律哲学予以考察,其次还要对作为一种社会现实的法律意识予以考察;第二,作为人们期望的行为方式总和的法律规范;第三,法律设置,也就是说,创制和实现法律的设置,即立法机构、司法组织、检察机关、行政机关;第四,法律方法论,如立法技术、法官适用法律的技术、法律文件制作的技术,等等。何氏认为,这四种因素是所有法律文化不可或缺的恒素,无论是从历史上看,还是从现时看;亦无论是对欧洲而言,还是对中国而言,均是如此。

   作者在对中国法律文化进行研究思考时,有意识地从上述几个方面入手,可能多少是从20世纪二三十年代的德国法学家、德国法律事实学派的奠定人和代表人物努斯鲍姆那里得到些启发。那么,所谓的“法律事实”(Rechtstatsachen)究竟是什么呢?在努斯鲍姆看来,这类法律事实就是决定法律规范生成和演变,反过来又对全面理解法律规范必不可少的客观存在的事实。在这种思想的指导下,何氏不仅对决定法律制度的各种社会、文化背景进行了研究,甚至还从具体案例分析入手阐明中西方法律文化的差异。

   由上可知,何氏在对法律文化着手进行研究时,其基本的思路或思想方法很得当,故从一开始就有可能在整体上把握探讨法律文化本质的思路、法律文化与法律制度的关系以及法律文化产生的历史根源和社会基础的关系。这对中国学者有着十分重要的启发意义。以法律文化的本质或定义而言,中国法学者之间众说纷纭,莫衷一是,甚至有些人还否认法律制度设置本身应属于法律文化的一部分。而何意志先生则明确指出,法律规范和法律制度设置本身乃是法律文化的一个重要组成部分。事实上,不能想象一个排除了法律规范和法律制度设置的法律文化,还会有多少实际内容和多大的实际意义。谈论法律文化而将法律制度排除在外,那么就只能是高谈阔论,而且谈得越多就越空、越玄。

   二、研究方法

   1.作者采用了论从史出、论以实证的研究方法,即从史料中引出结论判断,再用历史和现实的实例予以证明

   应该说,这是本书的一个较为突出的特征,因为并非所有的学者都能够做到这一步。通观此书,我们可以发现,由于作者采用了上述科学的研究方法,使得其思路更清晰,用以阐明自身观点的资料更充分翔实。作者研究中国法律发展的历史,其实就是要从中得出中国法律文化何以产生形成,即中国法律文化发生发展原因的正确结论,而这种历史的研究方法是社会科学的一种最基本方法。从作者对中国法律史的阐释来看,作者对中国历史文化,特别是中国法律文化发展史是有相当研究的。作者在阐释中国法律史时对有关史料的把握和运用能力,充分表明了作者在这方面的功底,没有长久的积累和研究,是难以达到现在这种水平的。

   2.立足于特定社会基础来分析在此基础上存在的法律文化

   具体说,作者本着“哪里有社会,哪里就有法律”(Ubisocietas,ibiius)的思路,着眼于从特定的社会状况和背景来考察法律和法律文化产生的基础。也就是说,作者在尝试说明法律文化发展的历史原因的同时,还力求阐明特定法律文化发展的社会原因。简而言之,他在史论的基础上还进一步采用了论以实证的方法,这就使得其研究成果获得了更充分的现实依据。

   在分析中国法律文化发生形成的基础和背景时,何氏洞察到了对理解中国社会甚为重要的几个问题;换言之,他把握了分析中国国情的几个不可忽略的重要因素。例如,中国农业经济,具体说就是两千多年来的封建式小农经济传统,对中国法律文化的生成和发展有着决定性的作用。其烙印如此深刻,以至于现今中国社会,无论是在社会关系还是经济关系方面,都仍然呈现这种农业经济社会模式的制约作用。应该看到,近20年来中国实行的社会和经济体制改革,在某种程度上实际就是与传统造就的社会现实进行抗争,并且最终实现对其的改造。作者明确指出:“这种经济和社会的转折意味着对法律文化的多层次挑战:法律文化必须接受新的内容,与旧的过时的规则发生冲突,或者用新的予以替代。”关于中国改革开放对法律制度或法律文化的影响,何氏以动态研究的方法,着眼于决定中国近年来的法律制度发展的几个关键问题,从社会和文化发展的层面,对现今中国法律制度作了分析研究。如“依法治国”、“法治与人治”、“法制国家”等问题的讨论,关于新的基本社会价值“社会主义市场经济”的认识,有关法律意识和法律教育问题,甚至还从文化本体论的角度对当今中国法律文化意识与西方的不同之处作了分析考察。为了更清楚地说明法律意识状况,他还通过社会调查来说明问题。可以说,何氏的研究接触和反映了中国法律制度及其文化背景的最新发展动态。对西方社会了解现今中国法律制度的一般状态具有很高价值。

   3.对决定法律制度发展演进的法律思想进行了分析

   他认为:“法律思想是社会哲学思想的组成部分,它反映着社会秩序,统治者和被统治者之间的关系,社会中个别的任何群体之间的地位。”所以,他对历史上和现今中国法律制度发展的思想背景都作了相当充分的阐述,其中对当代中国法律思想的发展演变尤其作了具体和深刻的分析评价,如20世纪90年代中期以来的社会主义市场经济时期的法律思想。反映了作者对中国社会法律制度思想背景的细致观察和长期关注,从而也给其相关的具体论述提供了更多的历史和理论依据。在此基础上,何氏尝试着对当代中国的法律观念作了如下的概括:

   (1)立法和司法相应的成为国家用以实现政治、经济、社会改革的工具,或用以实现“现代化”的工具。于是乎,法律的概念远远超出了刑事上的、纪律上的内容,涉及所有现代化的内容。除此之外,法律也保护着人们的权利。

   (2)现今许多党内的精英和法律界的有识之士,都在关注和讨论“法权国家”,即“权力控制”问题,“法权国家”的观念正在越来越广泛地得到宣传。法律也由此正在成为政治自由、基本权利和人权的保障。

   (3)当代的立法因此而比以往任何时候都更加综合概括,无所不包。应该说,他对现今中国法律观念的这种概括基本上是正确的。

   4.对体现法律文化重要部分的法律意识作了深入的调查分析

   一个民族的法律意识,是体现该民族国家法律制度发展水平的一个重要指标。而要了解并评价一个民族的法律意识,没有对该民族社会生活的深刻介入和认真考察是办不到的。何意志先生在此无疑也取得了成功,因为他凭着对中国社会的长期接触和考察,以一个介入者的身份,从一个旁观者的角度,而且还借助社会调查的手段,对中国社会现今的法律意识状况作出了基本正确的描绘和判断。当然,关于法律意识历来有不同的看法。在他看来,“常常被视为用以表达法权感觉、法律信念、法律观念、法律概念同义词的法律意识,在中国社会是从认识法律和在权利受到侵犯时有所主张的意义上来讲的,换句话说,也就是在民众接受法律的意义上来讲的。”

   5.采用了科学的法律比较方法

   如同前面已经谈到的,何氏认为“哪里有社会,哪里就有法律”这一规律同样适用于中国社会。但是,中国社会及其政治制度结构表明它与西方社会及其政治制度是不同的,而法律的地位与作用也在许多方面与西方社会不一样。所以,必须是横向比较和纵向比较同时并举。横向比较意味着,我们要在考察中国法律制度的同时,必须还要考察西方的法律制度和法律思想;纵向比较意味着,我们要从历史上考察特定中国法律制度的经验及其对现代中国法律制度的影响。观其全书,可知何氏正是采用了这种法律比较和研究的方法。实际上,它同时也意味着何氏采用了所谓的动态比较和静态比较的方法。总之,他在分析和评价法律制度的时候,采用了比较法学方法论上的基本手法。所以,他的学术研究成果,还给比较法学者们提供了一种启示,甚至是一种研究的范例。

除此之外,何氏还对比较法学可能发生的偏颇作了批判性的分析。指出在比较法学中往往存在将西方法律文化中产生形成的概念原封不动地用以比较异国法律概念的危险,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2001年第5期

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