张明楷:自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释

选择字号:   本文共阅读 1894 次 更新时间:2015-01-23 10:33:15

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张明楷 (进入专栏)  
况且,1997年《刑法》第3条前段所称的“法律明文规定为犯罪行为”的情形并不是仅指单纯符合法条字面含义的行为,而是必须同时具有实质的、严重的法益侵害性与可罚的有责性的行为。因此,对合法企业违规出售爆炸物的行为不以犯罪论处,既不违反罪刑法定原则,也不违反1997年《刑法》第3条前段的规定。

    

   三、部分行为轻罪化

   刑法规范是用文字来表述的,但文字具有不确定性,可能包含原本不应该包含的内容。即使是相当清晰的表述也需要进行实质解释。这是因为,“看起来清晰的文义可能与同一法律的其他规定产生矛盾,也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。在‘明晰地’表达的法律规定中最终也可能包含编纂疏忽或者立法机关的评价矛盾,这些都应当在法律适用时被考虑,也许还应当被纠正”。[20]由于刑法规范为尽可能全面地规定各种值得规制的犯罪行为而不惜以交叉重合的方式予以表述,因此就出现了如下情形:某个行为既符合某法条对重罪的构成要件的表述,也符合另一法条对轻罪的构成要件的表述。如果某个行为属于法条竞合或者想象竞合的,那么理应按照法条竞合或者想象竞合的处罚原则处理。在此需要讨论的是另外一种具体情形:某个行为看似符合某法条对重罪构成要件的表述,但其实际上并不具有重罪的违法性与有责性,因而对其不应当适用重罪的法条。值得注意的是,如果某个行为既符合轻罪法条的文字表述,又值得以轻罪处罚,那么应当以轻罪论处。

   结合本文的主题,当刑法分则中重罪法条的字面含义包含自然犯和法定犯并且另有关于较轻的法定犯的规定时,如果某个行为虽然符合自然犯(重罪)法条的字面含义但是实际上并不具备自然犯的本质属性,那么对其只能按照较轻的法定犯处罚。

   例如,1997年《刑法》第205条第1款规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”。被《中华人民共和国刑法修正案(八)》删除的原第2款规定:“有前款行为骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”

   立法者设置如此严厉的法定刑,显然不是因为虚开增值税专用发票的行为单纯违反了发票的管理秩序或者发票的真实性,而是因为这种行为骗取了国家税款或者有骗取国家税款的高度危险。1997年《刑法》第205条原第2款的规定暗含第1款规定的虚开增值税专用发票的行为,实际上包含骗取数额较大、巨大税款的情形。删除1997年《刑法》第205条原第2款的规定意味着第1款规定的虚开增值税专用发票的行为实际上包含骗取数额较大、巨大以及特别巨大税款的情形。但是,由于1997年《刑法》第205条第1款并没有明文规定以骗取税款为前提,因此导致该罪实际上包含自然犯(骗取税款)与法定犯(不骗取税款)两种行为类型。于是,对某些并不骗取税款的虚开发票行为以该罪论处就出现刑罚畸重的后果。

   在实行金税工程以前,我国刑法学界就有人主张对该罪作限制解释。例如,陈兴良教授提出,应当将虚开增值税专用发票罪解释为目的犯,即成立该罪要求行为人具有骗取税款的目的。[21]笔者认为,从客观方面判断虚开发票的行为是否具有造成国家税款损失的危险,相应地也要求行为人主观上认识到这种危险并且希望或者放任这种危险的发生。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险,那么就不宜认定构成该罪。例如,甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票并且已按规定缴纳税款,不具有骗取国家税款的故意和现实危险,对其就不宜认定构成该罪。又如,行为人为了虚增公司业绩而虚开增值税专用发票,但是虚开的增值税专用发票没有抵扣联的,对其也不应认定构成该罪。再如,代开的发票有实际经营活动相对应,没有并且不可能骗取国家税款的,也不能认定构成该罪。[22]

   在实行金税工程之后,只有在开票方申报纳税后,受票方才可能抵扣税款。既然如此,对不可能骗取国家税款的虚开增值税专用发票的行为,适用原本针对骗取国家税款的虚开增值税专用发票罪的规定就明显不当。或许有人认为,只要刑法还没有修改,对虚开增值税专用发票的行为就只能认定为虚开增值税专用发票罪。但是,笔者不赞成这种观点。“法律文本不是为自己而存在的、在任何时候都为一切法律适用者传达相同命令的客体。法律对法院如同乐谱,它离不开法院不断更新的解释,就像乐谱离不开钢琴家一样。法律文本总是不受时间限制地传达着一种客观的、永恒的规范内容这一命题是法律形而上学的非现实主义(unrealistisch)信条。”[23]“一部制定法无法‘摆脱不断发展的生活,它原本就是为此种生活而设计的’”。[24]社会生活事实决定法条的真实含义,社会生活事实的变化,也必须导致法条真实含义的变化。在适用刑法时的相关条件不同于制定刑法时的相关条件时,必须得出不同于制定刑法时的解释结论。因此,需要对不骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为进行重新解释。

   详言之,虚开增值税专用发票罪原本主要是针对骗取国家税款的自然犯而设立的,但是在当下虚开增值税专用发票的行为因为不能骗取国家税款而只具有违反发票管理秩序或发票真实性的法定犯的性质。1997年《刑法》第205条之一规定:“虚开本法第205条规定以外的其他发票,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。”与1997年《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪相比,1997年《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪显然不以用于骗取税款为前提,可谓典型的法定犯。因此,行为人虚开增值税专用发票并不骗取税款或者不可能骗取税款的,虽然其行为不符合虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的实质条件,但是符合虚开发票罪的构成要件。亦即,当下虚开增值税专用发票的行为基本上或者大多数只具有虚开普通发票的性质,对这种行为以虚开发票罪论处既符合罪刑法定原则,又能做到罪刑相适应。

   或许有人认为,1997年《刑法》第205条之一的规定明显排除了虚开增值税专用发票的情形。其实并非如此。从文字表述看,1997年《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪的构成要件与第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成要件的关键区别在于发票的性质不同。换言之,如果适用1997年《刑法》第205条之一的规定,那么就要求行为人虚开的是不能用于骗取税款的其他发票(第205条之一是第205条的兜底规定)。虽然在通常情形下这样的解释结论是成立的,但是在特殊情形下却会出现问题。例如,甲客观上虚开了可以用于骗取税款的增值税专用发票,主观上却误认为自己虚开的是不能用于骗取税款的普通发票,对此该如何处理?这虽然与事实认识错误相关,但是从上述两罪之间的关系看,1997年《刑法》第205条之一规定的“第205条规定以外的其他发票”的要素显然只是为了对两个条文规定的犯罪作出区分,而不是为违法性、有责性提供根据。因此,只要认为“第205条规定以外的其他发票”的要素是表面的构成要件要素而不是需要具备的要素,就可以直接将虚开不能骗取税款的增值税专用发票的行为认定为虚开发票罪。[25]

   经过上述解释之后,客观上已经骗取或者足以骗取国家税款的虚开行为(在实行金税工程的当下该种行为相当罕见)作为自然犯,可适用1997年《刑法》第205条的规定以虚开增值税专用发票罪论处;客观上不可能骗取税款的虚开行为(这种行为依然常见)作为法定犯,可适用1997年《刑法》第205条之一的规定判处较轻的刑罚。

   由此看来,只有将严重的法益侵害行为解释到重罪构成要件之内,将轻罪行为排除在重罪构成要件之外,才是合适的。这正是笔者提倡的实质解释论的内容之一。按照实质解释论,“一切认为文义绝对优先于其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误的。所谓的指示理论(Andeutungstheorie)也属于其中之一。该理论认为,在规范文义不清晰不明确的时候,只允许得出文义中有所表述的(即使是不完美的),也就是有所‘指示’的解释结果”。[26]平义解释优先的观点(根据该观点,清晰明确表达的法律规定不需要任何解释),也是不成立的。

    

   四、部分行为重罪化

   部分行为重罪化,是指当刑法分则中较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯时,在行为符合自然犯犯罪构成的前提下,应当运用想象竞合犯的原理对该行为以自然犯论处,而不应当以法定犯论处。

   例如,1997年《刑法》第343条第1款规定:“违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”。这一法定犯的规定实际上包含了盗窃罪的内容(如未取得采矿许可证擅自采矿以及擅自进入他人矿区范围采矿的行为实际上是盗窃行为)。于是,如何处理非法采矿罪与盗窃罪的关系便值得研究。

   《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第6条规定:“采矿权,是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。”据此,“采矿权、采矿权人和许可证是三合一的:矿产权、可以开采权与实际采掘权,合并成唯一的‘采矿权’;主体是唯一的,既是获得矿产品的采矿企业,也是可以‘开采矿产资源’的特许权人,还是‘许可证规定范围内’矿产物权的归属者,统称为‘采矿权人’;一个采矿许可证是‘规定范围内’矿产归属的产权证,也是在该范围内可以开采矿产和实际采掘矿产的两个市场准入证,属于三证合一”。[27]换言之,“一个采矿许可证,是‘规定范围内’特定地段矿产物权归属明确的产权证,也是支配、开发利用和处分矿产品权利的主体资格证,更是主体在特定范围内实际进行矿产开采活动的市场准入证”。[28]采矿许可证,是矿业开采市场准入关系的外在标志。没有取得采矿许可证而采矿的行为,侵犯的是矿业开发市场的进入管理秩序。我国立法者将非法采矿罪规定在刑法分则第7章第6节“破坏环境资源保护罪”中也能说明这一点。此外,在《中华人民共和国刑法修正案(八)》颁布之前,1997年《刑法》第343条对非法采矿罪结果的表述是“造成矿产资源破坏”而不是“造成国家矿产资源损失”。这也说明设立非法采矿罪是为了保护矿业开发市场的进入管理秩序。反过来说,刑法规定非法采矿罪并不是为了保护作为财物的矿产品的归属,或者说不是为了保护财产。这是因为如果说设立非法采矿罪是为了保护财产,那么不管行为人采取什么方式非法采矿都可能以侵犯财产罪(如盗窃罪、聚众哄抢罪等)论处,而不需要设立非法采矿罪。此外,也不能认为,设立非法采矿罪保护的法益“是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权”。[29]因为如果认为设立非法采矿罪保护的法益包含国家对矿产资源的所有权,那么就无法解释为什么该罪的法定刑远远低于盗窃、抢夺等侵犯财产罪的法定刑。[30]

由此可见,设立非法采矿罪保护的法益只能是矿业开发市场的进入管理秩序。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》(武汉)2013年4期

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