陈甦:商法机制中政府与市场的功能定位

选择字号:   本文共阅读 471 次 更新时间:2015-01-22 16:58:07

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陈甦  

   【摘要】“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一改革理念的确立,决定了其体制发生由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转,也决定了今后商法建构中处理政府与市场关系的原则、思路与重点。应当根据市场经济体制的运行需要、政府与市场的应有能力、商法宗旨及实现机制,确定商法机制中政府与市场的功能定位。政府在商法机制中应实现职能转型,识别功能上政府由监护转向服务,选择功能上政府由主导转向辅助,规制功能上政府由管制转向治理,调控功能上政府由直接转向间接。

   【关键字】商法建构;政府与市场;政府职能

  

   在政府与市场关系视阈观察与解析下的我国经济体制改革过程,就是一个不断调整政府与市场关系并将其调整结果予以体制化机制化的过程。“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系”。[1]从“让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权”,[2]到“我国实行的是计划经济,即有计划的商品经济,而不是那种完全由市场调节的市场经济”,[3]再到“市场在资源配置中的作用迅速扩大,……计划经济体制逐步向社会主义市场经济体制过渡”;[4]从“要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”,[5]到“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用,……健全国家宏观调控”,[6]再到“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。[7]这些理念更新与政策推行明显呈现出阶段性跨越发展的历史轨迹,其中清晰展示了对政府作用与市场作用的认识不断深入,以及对两者关系定位的调整不断优化。社会主义市场经济是法治经济,是受法律规范、引导、制约、保障并严格按照法律运作的经济。[8]在社会主义市场经济体制与社会主义法律体系交互作用的社会运行机制中,政府与市场关系的基本模式、核心内容及实现方式须以法律界定、规范与调整。作为规范市场主体与交易行为的主要法律,商法在其规范内容与体系结构中,大量容纳了市场机制与政府职能据以发挥作用的制度措施。因此,在商法建构中合理设置有关政府职能与市场机制的法律规范,通过商法实施以有效发挥政府与市场的作用,并基于“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念,进一步完善商法的规范内容与体系结构,是当前商法建设的重要任务与主要思路。

  

   一、政府与市场的作用限阈及其对商法建构的影响

   从我国经济体制改革的理念、思路、措施的整体内容和总体趋势上看,政府与市场的关系呈现出明显的彼此消长并相互优化态势。在这里,先做出两个事实性质的界定作为政府与市场因素在经济体制改革中变化连续性的依据:一是在计划经济体制中,政府是计划的主体,因此计划经济实质上就是政府作用最大化的经济体制;二是市场经济要素介入经济体制肇始于改革发端,因为独立的企业和自主的交易是市场经济的基本要素,经济体制改革初期虽然没有市场经济体制的提法,但将这两个要素引入经济体制改革方案,实质上是市场经济要素介入现实的经济体制。基于这样事实性质的界定,我们对政府与市场这两个因素在经济体制中变化的分析可以延展到改革起始,从而建构出与经济体制改革整个过程相关联的态势变化描述。这种政府与市场的关系在迄今为止的经济体制改革整个过程中的态势变化,与我国商法的形成发展之间存在着实质性的联动关系。因此,阐释政府与市场关系的体制表现、变化趋势以及在社会经济过程中的实践效果,既可以加深我们对商法的存在环境、建构理念、结构体系、实施机制及其演变过程的理解,也可以帮助我们深刻审视现行商法的结构性缺陷以及寻找更为合理的商法建设方案。

   将经济体制改革以来政府与市场关系的理念演变及体制变迁的轨迹,与商法体系形成和发展的轨迹两相比较,可以明显看出两者之间存在着密切的关联关系。1978 年提出让工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权,随之《国务院关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》(1979)确立以政企分开、扩大企业自主权为国企改革的基本方向,《中外合资经营企业法》(1979)将有限责任公司概念引入我国当代法律体系。1982 年提出计划经济为主,市场调节为辅,随之颁布《国营工厂厂长工作暂行条例》(1982)、《国营工业企业暂行条例》(1983)等,确立厂长负责制,规定国营企业的生产经营活动在国家计划指导下进行,同时发挥市场调节的辅助作用。1984 年提出我国经济是公有制基础上的有计划商品经济,随之制定《民法通则》(1986),其中规定了具有商法规范性质的企业法人制度和商品交易法律制度。[9] 1987 年提出社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的体制,随之颁布《全民所有制工业企业法》(1988),确立国有企业的自主经营权; 颁布《私营企业暂行条例》(1988),确定私营企业的商品经济主体地位。1992 年提出中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制;1993 年进一步明确“要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”,随之制定了《公司法》(1993)、《保险法》(1995)、《商业银行法》(1995)、《票据法》(1995)、《合伙企业法》(1997)、《证券法》(1998)、《个人独资企业法》(1999)、《信托法》(2001)等,全面而迅速地展开了商法的专门化和体系化过程。2003 年提出要进一步完善社会主义市场经济体制,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用,并健全国家宏观调控,随之修改了《商业银行法》(2003),进而全面修订了《公司法》(2005)、《证券法》(2005)、《合伙企业法》(2006)、《保险法》(2009),并制定了《企业破产法》(2006)、《企业国有资产法》(2008),商法体系进一步完备,将更多的市场规则法律化,但同时也更加强化了政府作用。[10]2013 年提出全面深化经济体制改革,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。当年即对《公司法》做了重大修改,大幅度减少了政府在公司运作领域的干预事项与干预力度,为市场选择释放了更大的制度空间。[11]另外,《证券法》等商事法律的修改也正在加紧进行。

   以上简要展示出的商法变迁过程并不仅仅是商法当代立法史的粗线条摹写,而是在经济体制改革理念、政府与市场关系的体制体现与商法制定或重大修改之间,建立一种可观察的经济与法律在历史过程中的关联性,从中提炼出反映一定规律性并可作为今后商法建设依据的结论。(1)在政府全面掌控经济的计划经济体制中并无商法的存在空间,商法只能在经济体制容纳了市场因素的社会经济环境中生成并存续。市场因素在经济体制中的比重越大、作用越强,商法的内容就越丰富、体系就越完整。(2)只有在市场经济因素已经体制化之后,商法才有以体系化的制度形式立足并发挥作用的社会环境。因此,在我国确立了社会主义市场经济体制的1992 年之后,我国的商法体系才会突然有了爆发式增长。(3)从商法的规范内容设定和体系结构调整来看,在商法形成与经济体制变动的关联性上,商法建设具有明显的体制跟从性。即经济体制的基本理念、主体结构和运作机制一旦发生改变,其体制变动力随即传导到商法建构过程中;商法的建构理念、规范内容和体系结构因之受到强大的影响甚至决定,在形式上表现为商法的快速或大规模的立法或修改。总体来看,迄今为止的商法形成与发展过程反映了商法在其与经济体制关系上的受动性,这或许是经济基础决定上层建筑的论断在现实社会经济生活中的一个绝好实例。自经济体制改革以来,虽然政府与市场之间彼此消长的态势变化贯穿于经济体制改革的整个过程,但是其中的体制性节点却只有三个。第一个体制节点是1978 年经济体制改革起始,市场经济因素开始进入经济体制并成为逐渐扩大的体制要素,但市场经济因素仍然是在计划经济的体制外壳内发挥作用,政府的功能及其作用力无疑大于市场。第二个体制节点是1992 年市场经济体制的确立,市场经济因素随着改革不断深入的积累终于集聚成足够的体制变革力量,形成由计划经济到市场经济的体制转换。但是迄今为止,政府与市场在经济体制中的功能及其作用力处于同步增长的态势,甚至“尽管计划经济体制已经不复存在,市场经济制度框架初步形成,但政府对经济活动的干预以及对资源的控制却更强了。”[12]具体以公司法为例,2005 年我国《公司法》“对公司资本制度也进行了较大力度的改革,在很大程度上放松了资本管制,但依然维持了法定资本制,政府干预的因素依然很强。”[13]再以证券法为例,“2005 年《证券法》虽然加进了一些体现市场机制的条款,但是与证监会增加的权力相比;2005年《证券法》的行政法色彩其实是更为强烈了。”[14]第三个体制节点发生于当前,即政府与市场的功能及其作用力限阈发生结构性翻转。所谓“市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”,其在政府与市场功能及其作用力限阈上表现为“限定市场、余外政府”模式(见图示1),也就是说,在经济体制的建构理念、政策设计及其制度表现上,规定好市场的,其余都是政府的。所谓“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”,其在政府与市场功能及其作用力限阈上表现为“限定政府、余外市场”模式(见图示2),也就是说,在经济体制的建构理念、政策设计及其制度表现上,规定好政府的,其余都是市场的。

   政府与市场关系由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转,是社会主义市场经济体制的应有结构和运行机制深化变革的结果。因为在市场功能被限定为起基础性作用的经济体制结构中,市场居于政府宏观调控下具有服从性的基础地位,政府具有把市场“关在笼子里”进行宏观调控的权势。而在市场功能被限定为起决定作用的经济体制中,发挥政府作用的目的是为了更好地促进和保障市场发挥决定作用,政府不应干预市场能够解决、能够决定的问题,所以要把政府权限“关在笼子里”发挥作用。这种由“限定市场、余外政府”向“限定政府、余外市场”的结构翻转,其意义不下于市场经济取代计划经济的体制转型,这将在根本上改变政府作用机制和市场运行机制的功能定位和制度结构。如在目前进行的行政审批制度改革所倡导的理念,“对市场主体,是‘法无禁止即可为’; 而对政府,则是‘法无授权不可为’”,[15]就是政府与市场的功能及其作用力限阈发生结构性翻转的观念反映。

   由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转,改变的不仅是政府与市场在经济体制中的关系实态,也改变着经济体制与法律体系的关系实态;同时还改变着这种实态环境互塑下的观念生成与行为选择,包括商法建构理念的演变与建构方案的形成,这将在根本上改变商法中有关政府与市场关系的规范内容和机制设置。

在“限定市场、余外政府”模式下,政府干预市场的功能及其作用力没有边界限制;而市场机制只能在政府释放的空间中存在与运行,由此产生相应的社会经济效果以及法律建构和实施效果。(1)政府权限不可能充分法制化。在政府对市场经济的干预机制中,政府权限明确、权力边界清晰既是政府良性干预的保证,也是依法执政的必然要求。然而在“限定市场、余外政府”模式下,政府的权限在体制上就是没有边界限制的;因而在法律上就不可能对政府权限做出周延的限定。例如,多个地方政府三年前对商品房进行限购,目前又大面积地解除限购,不论对限购或解限的经济效果如何评价,其中所涉的法律问题是大有可议的:商品房作为市场主体合法所有的非禁止流通物,政府是否有想限购就限购、想解限就解限的法律依据。依本文而言,政府限购商品房的权限并不是来自法律的授权,而是源自“限定市场、余外政府”模式下的体制权势。(2)部门立法其实有客观的体制原动力。在“限定市场、余外政府”的模式下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2014年第5期

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