崔建远:论物权救济模式的选择及其依据

选择字号:   本文共阅读 288 次 更新时间:2015-01-19 11:55:03

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崔建远 (进入专栏)  

   针对我国物权立法过程中出现的关于物权救济模式的选择分歧,王轶教授撰文评论,涉及笔者所倡导的物权请求权、侵权损害赔偿、不当得利返还请求权等制度衔接配合的意见,有必要回应。

  

   一、论争的差别不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编

   王轶教授主张,我们应当区分民法问题与民法学问题,民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。因而,   “就物权的保护而言,魏振瀛教授心目中的侵权请求权,当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时,实际上就是被称为‘侵权请求权’的‘物上请求权’,与物上请求权稍有不同的是,这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中,作为对物权提供特殊保护的措施,而是规定在侵权行为法中,作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样,魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点,从立法的角度看,在价值判断的结论上并无实际分歧,从法律规则适用的效果看,也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中?这是属于立法技术上的分歧。当然,立法技术上的分歧,会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响:比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。其实魏振瀛教授和崔建远教授在‘论战’的过程中,提出的不少对立意见就是属于以采纳不同的立法技术为前提,如何建构相关民法理论的分歧,这是属于民法问题以外的民法学问题。换言之,属于纯粹理论层面的问题,并不会对法律的实际适用效果产生影响。”

   笔者认为,即使承认“民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上”的断语,也不宜得出“两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权,究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中?这是属于立法技术上的分歧”的结论。因为民法规则的设计和适用,远比这些请求权是规定在物权编还是侵权责任编的内容丰富,至少涉及法律规范的构成和法律效果。第一种观点和第二种观点在侵权行为的构成上存在着差别,在物权保护规则的法律效果上区别更大。

   这些请求权规则作为法律规则,应当包含构成和法律效果两部分。就其构成而言,虽然按照魏振瀛教授的设计不要求过错等要件,接近于物权请求权规范的构成,但仍有若干不同:(1)侵权行为的构成方面,存在着把债务不履行作为侵权行为的不适当现象。魏振瀛教授把合同无效、被撤销、终止时的给付物的返还,也作为侵权责任的方式,意味着承认这些场合存在着侵权行为。在我看来,这里首先是债务履行问题,即在合同无效、被撤销的场合,受领人负有返还给付物的债务;若不返还,构成债务不履行。在租赁合同、借用合同等终止场合,承租人或者借用人负有返还租赁物或者借用物的债务;若不返还,构成债务不履行。但是,按照魏振瀛教授的模式,这些债务不履行全部是侵权行为。如此替换,又反对侵权责任关系为债权关系,反对适用债法的一般规范,难免造成适用法律在事实上的错位。(2) 在侵权行为的构成方面,存在着拟制行为的问题。在消除危险请求权场合,本来不存在着侵权行为,但由于把消除危险作为侵权责任的方式,不得不拟制一个侵权行为出来。其不足还表现在,大陆法系的固有理论认为,侵权行为的构成须有损害,没有损害就没有侵权行为。消除危险场合,难说存在着损害。为了自圆其说,恐怕得借用普通法系的trespass 制度来解释没有损害仍构成侵权行为的现象,这又带来侵权行为制度的统一化和侵权行为制度的条块分割孰优孰劣之争。

   至于法律效果方面,则差距更大,侵权请求权取代物权请求权模式变相消除物权的优先效力,使物权的追及效力虚化,使一些制度丧失伦理基础。兹分析如下:

   1. 侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化

   在物权的救济模式上,王轶教授比较倾向于以侵权责任模式取代物权请求权模式,而笔者认为这会导致物权的追及效力虚化,理由如下。物权的追及效力和物的返还请求权是从不同角度观察同一种或者近似的物权效力而出现的不同表述,至少在所有物被他人无权占有场合它们具有相同的含义。当然,哪个概念用在什么场合,确实有个更为准确、贴切和形象的问题。比如,追及效力用在抵押权场合非常传神,使用物的返还请求权则不妥当。

   按照侵权责任取代物权请求权的模式,物权的追及效力被作为侵权责任的返还原物取而代之,也就是把物权的追及效力从物权中切削下来。如此,在抵押物转让给第三人的情况下,能否适当地保护抵押权人的合法权益,不影响交易安全,符合效率原则,均成问题。

   首先,抵押物转让给第三人,不一定都构成侵权行为,如抵押权人同意抵押人转让抵押物(《中华人民共和国物权法》第191条) ,或者抵押权人收到了抵押物转让的通知(《中华人民共和国担保法》第49条) ,或者即使抵押权人不同意、未收到通知,转让行为也有效。在这些不构成侵权行为的情况下,侵权请求权制度在保护抵押权人的方面爱莫能助,但抵押权的追及效力(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67—68条) 却三全其美;“不通知或告知则转让无效制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第1款) ,“提供相应的担保制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第2 款) ,“提前清偿或提存制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第3款) ,非常优惠于抵押权人,只是交易安全照顾不够和效率略低;转让行为无效(《中华人民共和国物权法》第191条第2款) 也比较有利于抵押权人,尽管它代价昂贵。从物权的本质、交易安全、抵押权人保护、效益各个方面衡量,抵押权的追及效力模式最佳《,中华人民共和国担保法》规定的模式次之《, 中华人民共和国物权法》采取的模式为下策。

   在侵权责任取代物权请求权模式的背景下,追及效力不复存在,侵权行为又不构成,抵押物转让的效力如何,是侵权行为构成与否的前提问题,回避不了。因为不确定抵押物转让行为的效力,连侵权行为构成与否都无法确定,更谈不上以侵权责任救济了。可是侵权责任制度无此功能,还得由物权法或者合同法解决转让行为有无效力的问题。

   其次,抵押物转让给第三人,即使构成了对抵押权的侵权,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状诸救济方式也都无能为力,因为不符合它们的构成。在抵押权人因此而遭受损失的情况下,损害赔偿制度可以适用,但在抵押人的财产不足以赔偿抵押权人因此而受到的损失场合,效果肯定不如抵押权的追及效力。

   2. 侵权请求权取代物权请求权模式在出卖他人之物场合面临着尴尬

   按照以侵权责任方式取代物权请求权的模式,处理出卖他人之物问题,会面临尴尬的局面。因为侵权责任的对面就是请求权,在传统民法上,它们没有优先的效力,如此,按照侵权责任方式取代物权请求权的模式,在出卖他人之物场合,物权人向受让人主张原物返还请求权,受让人以其已经有偿受让了该物予以抗辩时,物权人不享有属于物权效力的物的返还请求权,只有与受让人的给付受领权平等的权利,基于什么反驳受领人的抗辩呢?实在寻觅不出来。相反,如果承认物权请求权制度,这个问题会迎刃而解。

   当然,为了解决这个难题,可以站在立法论的立场上,设计出法律直接规定侵权请求权具有优先的效力。可是,这样一来,又得标新立异,修正大家共识的侵权责任的属性,在(R连_糭世界范围内出现中国特色。此其一。其二,赋予侵权请求权优先的效力,与承认物权请求权在效果上不就一样了吗?!还有必要兴建如此庞大的工程吗?!

   3. 侵权责任取代物权请求权模式在拾得遗失物、漂流物场合面临着尴尬

   这些尴尬表现在如下几点: (1)拾得遗失物、漂流物场合,拾得人对于遗失物、漂流物应为有权占有,有权占有还构成侵权行为,逻辑上不通。(2) 退一步说,假定构成侵权行为,问题也随之出现:既然拾得人是侵权行为人,不承受较多的负担就是对他的体谅,没有必要使其获得利益;可是《中华人民共和国物权法》却令失主付给拾得人保管遗失物、漂流物的必要费用,尤其是报酬(第112条) .这在伦理上难以寻觅到合适的理由。(3) 按照《中华人民共和国物权法》规定,遗失物、漂流物自发布招领公告半年内无人认领的,归国家所有(第113条) 。如果多数学者呼吁将该项规定修正为归拾得人所有,那么,显然存在着侵权行为人不但不承担责任,还要获得侵占物的所有权。这明显失去权衡。

   4. 侵权责任取代物权请求权模式与占有的效力

   古今中外的经验教训告诉我们,占有制度不可或缺,而占有制度中特别重要的恐怕要数占有人的物上请求权。《中华人民共和国物权法》意识到了这个问题,特设一编规定了占有制度(第241—245条)。其中,以第243条、第245条规定了占有人的物上请求权。按照侵权责任取代物权请求权的模式处理,占有制度会面临着两难境况:(1) 如果按照侵权请求权取代物上请求权模式的思路,将侵权行为的客体界定为宽泛的法益,包括占有,那么,占有一编没有几个条文,比人格权单独成编还要尴尬。(2) 如果把侵权行为的客体局限于权利,或者加上若干种法益,不包括占有,那么,占有人的物上请求权依然如故,而物权请求权却不复存在,极不和谐。

   侵权责任取代物权请求权模式的方案,为了修补自身的漏洞不惜大面积地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理论,结果还是捉襟见肘。在这方面,王闯博士说得好:民法的基本范畴,如物权、债权、侵权行为、民事责任等,不宜轻易改变是含义,因为牵一发而动全身,可能对整个民法制度及其理论产生意想不到的影响。为了满足侵权责任方式取代物权请求权的要求,修正民法的基本范畴,在这里可能自圆其说了,在他处可能出现了破绽。此言不虚!

  

   二、侵权请求权的定性和定位

   以侵权责任方式取代物权请求权制度来保护物权,一定得符合“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造。“民事权利—民事义务—民事责任”的法律构造最终是“民事权利—民事义务”的法律构造。就是说,侵权责任从归根结底的意义上说是民事义务。民事责任也好,民事义务也罢,从主动的方面即对方当事人方面观察,就是民事权利。“侵权请求权”的命名也印证了这一点。侵权请求权属于什么权利?不得不回答。要么新创一种权利类型,否则,就得在既有的权利类型体系中寻觅。若是后者,则只有债权最合适。但是,使侵权请求权拥有典型的(标准的)债权的效力,并不能圆满地解决问题,从以上有限的所述已经看出来了,必须赋予它更多的效力,也就是绝对权那样的效力。可是,这样一来,侵权行为法本身便面目全非,放着现成的物权制度不用,另辟坎坷的路径,除了为自己的信条还有什么?

  

   三、如何看待物权请求权的局限性

王轶教授认为,物权请求权和侵权损害赔偿救济方式并立的模式,可能导致困难。如在日本民法中,就除损害赔偿请求权外,作为侵权行为的效果,是否应该认可能够请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法学

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