何勤华:大陆法系变迁考

选择字号:   本文共阅读 667 次 更新时间:2015-01-17 21:30:45

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何勤华 (进入专栏)  

   【摘要】法系的理论,最早是由日本学者穗积陈重(1855 - 1926)提出来的。1881年,穗积陈重从英国、德国留学回到日本,担任了东京帝国大学法学部的教授,在创设“法理学”(Jurisprudence)课程的同时,提出了“五大法律家族”的学说,将世界各国的法律制度,划分为五大法族(legal family),其中的罗马法族,就是大陆法系。[1]经过130多年的发展演变,与中华法系、印度法系等相继消亡相反,大陆法系与英美法系却日益发展、愈加兴旺。本文从大陆法系的内涵、发展和历史渊源,大陆法系的基本特点,第二次世界大战以来大陆法系的新变化等方面,详细论述了大陆法系的变迁,并对其中发生作用的若干规律作了探索。

   【关键字】大陆法系;变迁;比较法

  

   大陆法系(Continental Law System, Continental Family),有时也称民法法系(Civil Law System) 、罗马-日耳曼法系(Romano Germanic Family),是以罗马法为基础,以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系,是在西方近代化过程中,欧洲各国复兴罗马法,依照法国立法模式制定自己的成文法典,并将其强制推行到自己的殖民地,或其他国家敬仰近代法国的立法水平并自愿模仿,而逐步形成的。

   大陆法系的起步,与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑(Napoleon,1769-1821)的系列资产阶级立法活动是密切相联系的。大革命中推出的一系列法制原则,为法国近代资产阶级法律体系的形成奠定了基础;拿破仑通过自己铁的手腕,从1799年开始,至1810年结束,陆续完成了法国宪法、民法、商法、刑法和诉讼法(六法全书)的制定工作,创造了大陆法系成文法典的传统;拿破仑的向外侵略扩张,夺取了比法国自身(55万多平方公里)大得多的殖民地(1200多万平方公里),为法国法的对外传播开辟了道路,也为大陆法系的最后形成奠定了基础。

   就大陆法系的历史渊源而言,有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等,而其中最为重要的是罗马法{1}。具体而言,大陆法系中的编纂成文法典的传统,公法与私法的分类,人法、物法和诉讼法的三编制(盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》,为《法国民法典》所继承)和总则、物权、债权、亲属和继承的五编制(优士丁尼所编《学说汇纂》,为《德国民法典》所继承)的法典体系,对法的概念术语(如法、法律、法学、民法等)的精确界定,对法律原则和原理的详细阐述,对法典条文的系统解释(注释),法律教育中注重老师的课堂系统讲授、要求学生对法律知识的全面了解和把握、强调培养学生的演绎推理(思维)能力,以及法人、法律行为、契约、侵权行为、代理、时效、他物权、占有、不当得利、无因管理等等的法律制度,都是由罗马法提供历史原型的{2}。

   日耳曼法是欧洲中世纪早期各日耳曼国家中适用于日耳曼人(Germani或Germans)的法律,起源于日耳曼人口耳相传的部落习惯。日耳曼法以其内含的封建因素,适应逐渐封建化的社会制度和日耳曼国家权力而登上历史舞台。无论在封建法发展的哪一阶段,日耳曼法始终是其主要的因素。另一方面,日耳曼法以其完全不同于罗马法的制度,向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化。尤其是它的法人制度以及其团体人格理论,财产保障中的占有制度、所有权制度,财产转让中的对善意受让人的保护制度,货物买卖中的代理人制度,财产的信托制度,以及它的政治民主,它对其他法律的尊重和宽容,都进一步丰富了人类的法律宝库。由于这一特点,日耳曼法构成了近代大陆法系的第二个历史基础。[2]

   “教会法”(ius canonici或canon law)是指以天主教会在不同历史时期关于教会本身的组织、制度和教徒生活准则的法律,对近代资产阶级的各个部门法的形成和发展产生了巨大的影响,为大陆法系六法全书式的体系的形成和定型做出了贡献。比如,教会法在它所确立的权力层次结构上的理念,对近代宪法产生了重大影响。又如,在西方国家婚姻家庭制度方面,也长期受到教会法的浸染。在当代西方国家,某些国家离婚法仍保留着教会法的规范。再如,教会法注重保护寡妇利益,要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻,这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产”制度的建立。此外,在财产法方面,教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。[3]最后,在大陆法系的刑法和诉讼法方面,教会法也发生着重要影响。所有这一切,都使教会法成为了大陆法系的第三大历史渊源。

   王室法(Royal Law),是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布,在王国境内普遍适用的世俗法。作为大陆法系的第四种法律渊源,王室法对大陆法系的影响主要体现在:一方面,与地方习惯法相比,王室法更具有统一性、稳定性和可预测性,其效力要高于地方习惯法,在王国政权有效期间,凡是与王室法相冲突的习惯法,都将归于无效。另一方面,与商法和城市法相比,王室法的调整范围更广,内容更加丰富。比如,婚姻家庭的保障规则,叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及其处罚,对法律和法令进行解释的传统,社会公共秩序的法律保障,关于城市管理等的规定,有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施,各种“和平法令”,以及关于不得浪费和奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范,等等,在后来法国和德国的近代立法中,都被不同程度地继受了下来。

   在中世纪欧洲,封建地方习惯法调整的领域是非常广泛的。比如,人的社会等级和身份关系,领主的各项特权,骑士制度,领主的婚姻同意权,悔婚费,采邑继承人的权利和义务,土地分封的规则,分臣(或附庸)与封主(领主)的关系,封地的所有、占有和使用,封地的转让规则,封地的租佃,寡妇和鳏夫的财产制,长子继承制,封建领主法庭的审判程序,领主司法权的保护及其运用,证据(证言[4])的取得及其效力等级等等。可以这么说,在当时,除罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外,其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。而这些习惯法,后来经过法学家个人和政府汇编整理后,成为了法国大革命时期立法、拿破仑系列法典以及大陆法系的重要历史渊源{3}。

   中世纪后期,随着西欧商业的逐步复兴,规范商人活动、调整商业运作的中世纪商法也开始形成,并得到迅速的发展。起步早的是海商法[4]。11世纪以后,出现了数部影响巨大的海事法典:《阿玛菲法典》(Amalphitan Code)、《康梭拉多海商法典》( Consolate del mare) 、《奥内隆法典》( Rolse D 'Oleron)[5]、《维斯比海商法典》(Laws of Wisby)[6]、《汉萨海商法典》(Hanseatic Laws of the Sea)[7]等。在海商法发展的同时,陆上商法也从欧洲各城市之间的商业贸易活动通行的习惯法中,慢慢演化出来,并从调整集市营业规范,向流通票据、合伙契约、商业保险、新型商业联合体的章程等进化,而同期发展起来的商事法庭,则通过受理各种商事纠纷和商人案件,做出了各种具有指导性的判例,这两条路径汇合在一起,使中世纪欧洲的陆上商法日益进步和发达。上述海商法典和陆上商法,虽然后来有的归于消亡,有的受其他法源的挤压,但其中的基本原则,后来都被路易十四(Louis X IV, 1643-1715)时期法国1681年《海事条例》、1673年《陆上商事条例》[8]所吸收,而这两个条例则是后来1807年法国商法典的历史基础。大陆法系中商号、商标、居间、行纪、商事账簿,无限公司、两合公司,商事交互计算,银行,证券交易、票据流通、合伙经营、商业保险、货物买卖,仓储、寄托、冒险贷款等各项法律制度,其历史渊源,都是中世纪商法。

   大陆法系的第七个历史渊源,就是中世纪欧洲的城市法。随着中世纪后期城市的兴起[9],城市特许状、城市立法和行会章程,以及为城市市民所认可的习惯、城市法院的判例以及一些城市同盟(如1241年由德意志北部城市吕贝克和汉堡订约成立的“汉萨同盟”, Hansa Teutonica)等制定的规则,也慢慢凸现,从而形成了一个新的法域:城市法。虽然,中世纪城市法已经退出了历史舞台,但其所创造的法律文明成果,对近代资产阶级法律体系,包括大陆法系的形成产生了重要影响。城市法赋予城市市民以人身自由权和平等权,并赋予当时的市民阶级积极参与城市的政治生活、城市组织的活动的权利,从而为大陆法系的宪政法制提供了历史借鉴;城市法肯定了市民民事权利的主体资格,这对大陆法系的民法制度的确立具有重要的启蒙意义;城市法在规范城市活动中形成的公证人制度,公债、保险、银行、公司等制度,税收和物价管理规定,关于劳动条件的设置以及对劳动者的一些保护性规定,关于城市土地管理、城市规划、房屋租赁、环境卫生的规则等等。这一切,也为大陆法系的行政法、商法和经济与社会立法等所吸收。

   大陆法系在其形成、发展、壮大,以及变迁过程中,涉及国家愈来愈多,部门法典内容也特别丰富,法学著作琳琅满目,作为与英美法系对应的世界上最大的法律体系,其特点异常的鲜明。

   (一)完整的六法体系

   大陆法系的各个国家,其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系,这一体系,以宪法为指导,以私法(民法、商法)为基础,包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令,因此,我们一般就称其为“六法全书”。[10]在法国,这一六法全书的体系,是在拿破仑执掌法国最高统治权之后,制定了1799年宪法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事诉讼法典和刑事诉讼法典,以及1810年刑法典之后形成的。而在德国,则是在1871年国家统一之后,通过制定宪法(1871年)、民法(1896年)、商法(1897年)、刑法(1871年)、法院组织法、民事诉讼法和刑事诉讼法(均为1877年)等形成的。在日本,也是通过1889年明治宪法、1898年民法、1899年商法、1890年民事诉讼法、刑事诉讼法和1907年刑法后开始确立的。

   确立以六大法典为核心的六法全书式法律体系,在其他各个法系中是没有的,不仅英美法系没有这样的立法壮举,以往的中华法系、印度法系,以及现在还生机勃勃的伊斯兰法系等也是没有的,它是大陆法系独具的特色。六法全书式的法律体系,对于构建一个国家的法律规范体系,对于法学教育和法学研究,以及公民法律意识的普及等,都是比较适合、比较便利的。没有形成六法全书的英美法系,在判例法体系上当然也是非常完备。非常有优势,但那么多零散的、数不胜数的判例,不要说普通民众,就是法律专业人员,要理解和掌握它们,也是非常吃力的。因此,至少在法律制度(规范)的表现形式上,我认为大陆法系的六法全书式的体系是非常优秀的,是人类法律文明的精华之一。

   (二)公法与私法的划分

公法和私法的划分,是大陆法系的又一重要特点。这种划分,其来源是古代罗马法。罗马法学家乌尔比安(Ulpianus,约170-228)于公元2世纪提出:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《现代法学》2013年第1期

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