秦前红 董和平 郑贤君 马岭:依宪治国与宪法实施

选择字号:   本文共阅读 769 次 更新时间:2015-01-13 22:10:39

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构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制,“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

    

   宪法实施与法治的中国化

   郑贤君(首都师范大学政法学院教授)

   无论英国法治还是德国早期的法治国,形式主义法治之下的议会立法不受限制为法治蒙上了一层工具主义的阴影,缺乏宪法约束的本质是对人权和基本权利保护的淡漠。目前,在世界范围内,形式法治主义已然被实质法治主义所取代,并突出和强调人权保障和法院的作用。但是,形式法治的工具属性不仅不能改变,反而应是法治国家理念之根本。“形式法治国当为法治国理念之根本结构,而实质法治国理念恐只居于作为弥补形式法治国制度上可能偏差之用。”宪法实施正是弥补和纠正这一偏差的制度机制。

   一、人民民主的法治与宪法传统

   人民民主是我国法治的理论基础,表现为人民代表大会制度是我国的根本政治制度。长期以来,外国法理论支配了我国法治与宪法理论,这在相当程度上影响实践中法治与宪法的本土化。这些理论主要包括:三权分立理论;美式或者欧式违宪审查理论;司法中心主义;自由主义宪法理论;权利的事后救济理论;代议制理论等。这些外国法理论固然丰富了我国法治的内涵,但因水土不服,故而仍有相当的副作用。

   这些负面影响表现如下;一是以三权分立作为理论前提研究我国的法治与宪法问题;二是在情绪上滋生抱怨不满、悲观与失望;三是对中国宪法视而不见,唯外国马首是瞻,将外国宪法当作试金石评判我国制度;四是缺乏针对我国国情的鲜明的问题意识;五是实践中不利于中国特色社会主义法治和宪法发展,影响对症下药;六是体系思维匮乏,缺乏理论及民主与人权保障的价值指引。

   民主集中制是宪法确立的国家机关的组织和活动原则,也是人民民主在国家政治生活中的具体体现,处理国家与人民之间、国家机关之间的相互关系,不同于西方国家的三权分立。该原则包含两层意思:其一,国家与人民的关系。人民代表大会是由人民选举产生的;其二,国家机关之间的相互关系。在横向意义上,中央国家机关体系内全国人代表大会和一府两院的关系。全国人民代表大会产生其他国家机关,其他国家机关对它负责,报告工作,接受其监督;在纵向意义上,中央国家机关和地方国家机关之间的关系,即两个积极性原则。民主集中制与三权分立的区别可概括为三方面:一是在价值理念上奉行民主,而非自由至上;二是在理论基础上实行议行合一,而非权力分立;三是在组织上作为民意机关的全国人民代表大会在国家机关体系中居于最高地位,是最高国家权力机关而非与各机关平行。民主集中制确立了全国人大与人大常委会在国家机关体系中的中心地位,在立法、解释宪法和法律、监督、人事任免、预算、宣战与媾和等方面主导和决定作用,负责监督其他国家机关是否遵守宪法和法律,有利于法制统一。

   我国法治建设须以民主为理念,以民主主义为理论基础,坚持民主集中制原则,树立体系思维。就国家权力和个人权利关系而言,需检视各国家权力在运行过程中是否逾越界限,侵犯基本权利。就国家机关相互关系而言,应在横向意义立基于一府两院,纵向意义上立基于中央和地方关系,判断各国家机关是否越权、侵权、滥用权力、怠惰权力及违反程序。在运行法治的过程中,应充分尊重宪法,激活各级人大与人大常委会的权力。只有坚持人民民主的法治与宪法传统,才能真正做到党的领导、人民当家做主、依法治国三者的有机统一。

   二、立法实施宪法

   立法实施宪法是人民民主的具体体现和逻辑结果。人民代表大会制度的理论前提是人民主权,我国宪法第2条规定:“中华人民共和国一切国家权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。这意味着建立在三权分立基础之上的司法中心主义在我国的局限性,须重视与人民代表大会制度相适应的立法实施宪法理论,树立人民代表大会与法律的至上地位。

   人民民主宪法传统要求深化宪法与部门法关系研究。这既是人民代表大会制度的应有内涵,也符合宪法实施的一般理论,还是法制统一的要求。宪法是法律的法律,是根本法,普通法律的制定须以宪法为根据。我国部门法素有“根据宪法,制定本法”的立法传统,学界对何谓“根据”已经进行了较为深入的学理阐释,须进一步明确其规范内涵。“根据”应有如下含义:一是立法机关获得宪法授权;二是表明法律规范效力的来源;三是立法权受宪法拘束;四是普通法律具体化宪法规范内涵。美国宪法修正案之后通常附以“国会有权以适当立法实施本条各项规定”,表明宪法授权立法机关制定相应法律实施宪法。规范的效力来自上位规范,任何规范之所以有效来自上级规范的授权,法律效力不能自行设定。凯尔森指出:规范“只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人通过意志行为而被创造出来,这种授权是一种委托。”“规范之所以是有效力的法律规范就是由于,并且只能是由于它已根据特定的规则被创造出来。”德国基本法第100条规定:“如果法院认为,某一法律的有效性系自定的,则属于违反宪法。”立法机关制定法律的根据是宪法,其所制定的法律应与宪法相一致。法律之于宪法的任务在于实施,立法机关负有将宪法规定的内容具体化的义务,以充实宪法规范内涵。简言之,“根据”的含义是指立法机关在获得宪法授权的前提下,表明法律效力来源于宪法,立法权受宪法拘束,通过制定法律将宪法规范的内容具体化。

   立法实施宪法尚需加强立法过程中的宪法考量。除了提高立法的民主与科学程度,包括扩大公众参与、听证、听取专家建议和意见,以及规范立法程序等之外,还应增加立法的合宪判断,考察具体立法是否符合宪法理念、原则和规范。发挥基本权利的水平效力,将基本权利价值渗透至普通立法之中,贯彻宪法序言规定的“宪法是国家的根本法,具有法律效力”。

   三、法律保留的当代阐释

   作为法治的下位原则,法律保留的理论基础是人民主权、权力分立和法律至上。发端于德国的法律保留理论早期带有鲜明的形式法治特征,表现为立法者不受限制,其后在基本法时代大为改观,立法不仅受宪法控制,还接受抽象法的限制。法律受到了包括宪法在内的更一级规范的制约,但这既不意味着弃绝形式法治主义的全部,也不意味着回到严格的国会保留时期。鉴于高科技时期各类事务的专业性与技术性,坚持严格的国会保留或者立法者保留已显示出局限性,只有立法机关有权制定具有外部拘束力的普遍法律的权力不仅受到理论的质疑,也受到来自实践的挑战。大量授权立法出现,重大性理论应运而生,法律保留作出了修正。

   理论上,基于分权理论,各国家机关都有依据职权行使权力的空间;规范上,一些国家宪法明确规定,行政机关有制定具有普遍拘束力规则的权力;实践中,社会法治国已不同于自由法治国。社会事务的繁多使得对立法要求日益增长,既造成了法律洪流,也导致了法律饥渴。一方面,立法机关须制定的法律数量众多;另一方面,这些法律依然不能满足实践需求。单纯依靠立法机关制定法律缓不济急,这也是为什么战后德国法律保留在克服形式主义法治的弊端,明确立法者须接受法律限制,拓展其内涵的前提下,增加了重大性理论的原因。与传统法律保留不同的是,除了重大事项之外,法律可授权行政机关为侵害人民之基本权利,但授权本身须受宪法限制。

   我国《立法法》第8条、第9条包含了法律保留理论(我国称之为人大专属立法事项),第10条明确规定了授权立法,要求法律在授权行政机关立法的同时指明授权目的、内容和范围,并不得转授权。宪法规定了社会保障制度和社会基本权利,地域辽阔和区域化差异与大量的地方性法规,对我国的法治提出了新的要求。我国《立法法》修改拟将地方性法规制定权由目前的四类较大的市扩大至282个设区的市,这对法律保留原则提出了挑战。如若不对来自德日等国的法律保留原则加以修正,为数甚众的地方性法规在理论上既不能接受授权理论的解释,亦可能摆脱宪法与法律的控制,还有可能危害法制的统一。对于设区的市而言,地方性法规制定权的获得意味着权力的扩大;对于中央而言,赋予更多的设区的市地方性法规制定权属于权力下放。在中央地方关系理论上,一个明确的原理是权力下放必须与监督机制相伴随。亦即除了在权力下放过程中对获得地方性法规制定权的地方设置相应的监督机制外,与之密切关联的法律保留理论须予修正,如此才能对应我国国情,阐释、解决、指导我国的地方法治实践。

   具体而言,法律保留理论须补充三方面内涵:一是须克服形式主义法治立法者不受限制的思想,确立立法受宪法限制;二是法律保留不仅是对行政法规的授权,还应包括对部门规章的授权;三是法律保留还须包括对地方性法规的授权。地方性法规虽然是地方权力机关制定,但其性质等同于行政法规。这一认定具备理论与规范依据。首先,理论上,我国是一个单一制国家,设区的市属于国家一级地方行政区域,统一接受中央人民政府的领导。其次,规范上,宪法第89条(四)规定国务院职权:“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”再次,宪法第100条明确规定,地方性法规的制定不得与宪法、法律和行政法规相抵触。地方性法规须接受国务院规范性文件的规制,是接受国务院统一领导的表现。

   四、法治的中国化

   缺乏宪法约束的法律主治已经不占据统治地位,立法者不受拘束同样导致专制和灾难。宪法不仅在一国法律体系中具有最高地位,还起到保障国家法制统一的作用。十八届四中全会吹响了全面推进依法治国的号角,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。欲实现法治的中国化,须在以下几方面有所推进:

   申明民主价值。法治意味着法的统治,它明确了法律相对于其他权威的优位性,其于实质上确立了作为人民代表机关的立法机关在国家机关体系中的至上地位,在最终意义上奠定人民的统治。“民主既然融入了法治国的概念之中”。法治的确立是运行民主的过程,意味着封建君主专制统治之下以王权为代表的行政权屈居于代表民意的立法机关之下,服从于法律的统治,这也是依法行政的内涵。在民主理念指引下,应依循法理和实践深化和挖掘法治国家的法律意涵,提供符合中国国情的法律学阐释,一如法律保留原则、比例原则、信赖保护原则之于法治。这些下位原则有助于充实法治的内涵,在理论上增进法治的知识含量,在实践中提供法技术的操作措施。

   尊重实定规范。实质法治主义确立了法律须受法的约束,立法须受宪法限制已经成为法治的普遍原则。美国宪法学家尝言,写进宪法中的字词虽然是普通语言,但不可将其视为一般语文,而应遵循解释规则阐释其含义。里根的司法部长,提出和推动宪法文本主义的米斯指出:“有些法官和评论者直接声称宪法最重要的不是它的具体规范,而是其所谓的精神……而很少关注宪法具体条款中的用语。这种方法往往导致一些不同寻常而又悲惨的结论。”这说明,轻视宪法文本文字是一种顽疾,根深蒂固,且具有普遍性。宪法尊重不应仅停留于理念和原则,还须于规范意义上有所寄托,这一规范就是宪法的文本文字。宪法文本和语言已经体现了某种价值,须遵循解释规则推知意义。

启动宪法监督和解释程序。十八届四中全会明确提出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。健全宪法实施和监督制度,完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。”宪法第62条和第67条规定了全国人大和全国人大常委会监督宪法实施和解释宪法的职权。这是我国宪法监督制度的规范依据,也是中国特色的宪法监督制度。宪法第5条规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《暨南学报》2014年第11期

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