王利明:法学方法论的基本问题

选择字号:   本文共阅读 3152 次 更新时间:2015-01-11 23:08:11

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王利明 (进入专栏)  
来寻找裁判依据。比较而言,后者更为具体。如果存在多个可供适用的法律规范时,就要按照法律适用的几项规则予以解决。这些规则就是“上位法优先于下位法”、“法律文本优先于司法解释”、“新法优先于旧法”、“特别法优先于普通法”。这些规则在运用过程中是非常复杂的。在此,我想特别解释的是“上位法优先于下位法”和“法律文本优先于司法解释”。这两项规则实际上一致的,“法律文本优先于司法解释”实际上也是从“上位法优先于下位法”中派生出来的。目前这两项规则并未引起高度的重视,正如我所谈到的,司法人员在适用法律时更多的是寻找和适用司法解释。在我最近所搜集的大量的涉及到担保的物权案例中,法官最后援引的法律依据大多都是《担保法司法解释》,这在西部地区和东部发达地区都是大量存在的。此种做法在适用法律上显然是有问题的。首先,《担保法司法解释》是根据《担保法》而作出的,而《担保法》关于物保这一部分在很大程度上都被《物权法》予以修改。最高人民法院本来应该将其尽快进行清理,根据《物权法》再作出一个新的解释,但一直未着手,因此导致很多法官仍在援引《担保法司法解释》的规定。很多法官在解释为何不适用《物权法》的规定时,都认为《担保法司法解释》的适用已经形成习惯,而且《物权法》的规定过难,很难适用。其实,《物权法》关于“担保物权”规定的用语是非常通俗的。关键是我们并未对这个问题引起高度重视。所以我们必须坚持“上位法优先于下位法”和“法律文本优先于司法解释”的规则,这时就必须援引法律的规定。即便《担保法司法解释》的规定没有错误,在适用时也必须先援引《担保法》的法条,在这之后,才能援引司法解释的规定。司法人员不应将法律文本的规定抛在一边,而直接适用司法解释的规定。这也不符合“上位法优先于下位法”这一规则。

   关于“新法优先于旧法”,现在也存在诸多误解。我们现有的法律规定在颁行之后基本上都是对原有的规定进行了大量的修改。比如,涉及侵权责任的法律法规大概有四十多部,《侵权责任法》实际上对这些规定作出了大量修改。此时,究竟应当适用哪一个规定,也发生了争论。再如,《合同法》对《民法通则》作出了修改,有人认为,《民法通则》全国人大通过的,在发生争议时应首先适用《民法通则》,即便《合同法》、《侵权责任法》的规定和《民法通则》的规定不一致,也不能援引《合同法》、《侵权责任法》的规定,而应援引《民法通则》的规定。比如,关于欺诈的规定,《民法通则》将其规定为无效,《合同法》则将其一分为二,实际上主要规定的是可撤销。有人认为《民法通则》甚至是上位法。这种理解可能是不准确的,二者应是同一位阶的法律。此时,在法律适用顺序上,不应根据“上位法优先于下位法”的规则,而必须适用“新法优先于旧法”的规则来进行确定。此外,还有《侵权责任法》和其他法律的规范衔接问题。《侵权责任法》第5条规定,“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”对此存在很大的误解。有人认为,这是否意味着《侵权责任法》已经作出修改的原有规定仍继续有效,而且还要优先于《侵权责任法》的规定而优先适用。这种理解是有问题的,如果作此理解,则《侵权责任法》的规定是没有意义的。所以,我认为,“另有规定”是指《侵权责任法》所没有修改的内容,另有规定的,应进行援引。《侵权责任法》另有规定,则应按照“新法优先于旧法”的规则而首先适用《侵权责任法》的规定。

   首先,我们需要寻找具有构成要件和法律效果的裁判规范,同时应和案件具有密切的关联性。但应从哪个途径来找法呢?我们讨论了从法律关系和请求权关系出发来寻找规范。在寻找到规范之后,应进行进一步的检索。在进行检索时,如果存在多个规范的,应依据“上位法优先于下位法”、“文本优先于司法解释”、“新法优先于旧法”以及“特别法优先于普通法”等这些规则来确定所应适用的法律规范。关于“特别法优先于普通法”,通常理解的仅是法律之间的关系,其实这个概念所包含的关系是非常宽泛的。其不仅仅是指在法律相互之间确定何者是普通法、何者是特别法,比如,有关铁路法、银行法相对于侵权责任法来说,其是特别法。但是,这个规则大量适用于一个法律内部,其主要是指在一个法律内部哪些是普通法、哪些是特别法。进行考察之后就会发现这个规则的适用是普遍存在的。比如,总则和分则之间就是这样一种关系。所以,区分总分结构的好处不仅仅是立法技术上,节约立法成本,通过提取公因式的方式将一些共用的规则置于总则之中,还体现在法律适用上。原则上,分则的规定应优先于总则,这也是“特别法优先于普通法”的一个重要体现。总分结构之间的关系,不仅仅体现在一个法律的内部,还体现于制度之内,甚至还可能体现于一个条款之中。在买卖中,合同法关于买卖的规定既有一般规则,又有关于特种买卖的规定。前者即总的规定,后者即为特殊的规定。在一个条款之中的总分结构,比如,《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定,第1款规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”,此即一般规定,第2款、第3款则是关于网络服务提供商的责任规定。其实,在第2款和第3款之间也存在一个总分关系,第2款规定的是提示规则,第3款规定的是知道规则,提示规则所确立的是一般情况下网络服务提供商所应承担的责任,在特殊情况下,如果网络服务提供商知道的,则应根据第3款确立其所应承担的责任。关于第3款,也有人将其称为知道规则或“红旗飘飘”规则。无论如何,通过分析这一条款就可发现第2款和第3款之间也存在一个总分关系。所以,在一般情况下应适用提示规则,在特殊情况下应适用特殊规则。可以看出,这还是比较复杂的。法律适用的原则是否有先后顺序,也是值得探讨的。我认为,这些原则之间也是存在适用的先后顺序的。首先应是“上位法优先于下位法”,然后再在同一层次或等级内区分其究竟是新法还是旧法,最后才是普通法和特别法的关系。

   第四个步骤,确定请求权积极要件与消极要件。其中,所谓积极要件,就是指法条适用的要件,也即构成要件。符合这些构成要件就会产生一定的法律效果。但是这并非是必然的,并非具备这些构成要件之后就必然发生一定的法律效果。在侵权责任中就是侵权责任的构成要件;在合同中就是承担违约责任的构成要件。所谓消极要件,是指否认、排除构成要件的规范。如果存在某种消极要件时,即便符合积极要件,其也可能被排除。消极要件的范围是宽泛的,既包括抗辩事由,也包括除外条件,还包括责任免除或减轻的要件。消极要件在法条中,常常表现为“除……之外”。对积极要件和消极要件应有一个准确的把握。所以,应特别关注很多条款所包含的消极要件,比如合同法第73条规定了代位权的构成要件,但在该条规定的后半段还规定了“但该债权专属于债务人自身的除外”,这个除外规定就是消极要件,如果具备了该消极要件,就会否认前面所符合的要件,代位权的条件就不具备。此外,合同法很多条款都规定了“法律另有规定或当事人另有约定的除外”,这些规定都是消极要件。在考察一个规范是否应适用时,必须全面考察,而非仅把握该规范的构成要件,因为即便具备了这些构成要件,并不当然产生法律规定的效果。比如合同法第73条规定了代位权的构成要件,但在该条规定的后半段还规定了“但该债权专属于债务人自身的除外”,这个除外规定就是消极要件,如果具备了该消极要件,就会否认前面所符合的要件,代位权的条件就不具备。此外,合同法很多条款都规定了“法律另有规定或当事人另有约定的除外”,这些规定都是消极要件。在考察一个规范是否应适用时,必须全面考察,而非仅把握该规范的构成要件,因为即便具备了这些构成要件,并不当然产生法律规定的效果。

   第五个步骤,要把握这些条款相互之间的结合关系。如前所述,我们寻找的法条应当是完全法条。但是完全法条和不完全法条之间是相对的概念。有可能是几个法条结合起来才能形成一个完全规范。比如,《侵权责任法》第61条规定,“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”在患者作出此种请求之后,依据第58条规定,如果医疗机构拒绝提供的,可以推定其有过错。这两个条款应结合在一起以推定医疗机构有过错,即首先应援引第61条认定患者有权要求医疗机构提供病历资料,然后再根据第58条推定医疗机构有过错。如此一来,才能形成一个完全法条。第二种情况是,一个条款可能同时具备构成要件和法律效果,比如《侵权责任法》第6条第1款,但是该款只是规定应当承担侵权责任,并未指明应承担何种具体的责任。此时,如果原告请求承担侵权责任,并要求精神损害赔偿,这就需要将第6条第1款和第22条结合起来,才能将法律效果的规定变得完整和确定。仅是第6条第1款规定,并未将法律效果完全展现出来。总的来说,在找法过程,还需要把握法条之间的相互结合关系。在进行规范检索之后,所确定的规范能否适用,这就需要进入第四个环节,即法律解释。

   在锁定最后请求权时,标准应为最有利于保护受害人利益。这个过程就是请求权基础分析的过程。在规范的检索过程中,要进行过滤、排除、选择,确定,义务可能由数个规范,有新旧区别。

  

  

   三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果

   法官应当做的一项重要工作,是通过法律解释,将法条中包含的规范要件与效果解释出来,而不是简单地“依据……条,判决如下”。实践中,有关的判决书常常是列了20页的案件事实,然后在真正需要分析的时候“打住”,直接写明“依据……条,判决如下……”。这显然并没有充分地说理,且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要?对民法方法论的提倡,不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题,而是要进行事实说理,是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式,是我们目前司法裁判中的主要问题:前面的证据确定都很好,但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”,无真正意义上的推理。关于法律解释,我个人认为,要注意以下几点。

   首先,应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识,造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例,被告未经仪仗队的同意使用做广告。这个案件,一审、二审有截然不同的判决。对《民通意见》第140条的理解不同。一审法院认为,应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为,二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形,因此,商业利用不构成侵权。究竟该条应当如何解释?如果没有一个共识,要做到同法同解、同案同判,是不可能的。我个人认为,在该案中涉及到对反面解释的理解问题,按照法律解释学的一般原理,反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这显然不是一个封闭式的列举,而是开放式的列举,因此不能够说,凡是没采用诋毁诽谤方式的,就不构成侵害法人名誉权。当然,这就需要对反面解释的规则形成共识,否则在具体解释法律时,必然产生很大的争议。

   其次,应当有通常能够接受的解释规则。如《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释?这涉及“明示其一,排斥其他”的规则。“等”出来的内容,应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天?”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。

第三,关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释,是指狭义上的法律解释,一般认为,狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内,而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行,从已有的规范出发,更多的是采用文义解释等方法,从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外,更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网

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