王利明:法学方法论的基本问题

选择字号:   本文共阅读 2857 次 更新时间:2015-01-11 23:08:11

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王利明 (进入专栏)  
后又变更,后报批并获得批准。我们认为,对本案,在合同变更前所有发生的故事,是没有太大意义的。既然变更后的合同已经替代了原来的合同,则讨论变更后的合同即可,进而再确定当事人究竟在哪一个部分发生了争议。如果我们说双方是就合同的某一个条款的解释发生了争议,则没必要就整个合同来详细地进行分析。简单围绕具体的条款加以确定即可。

   大家感兴趣的话可以参考我之前所发表的论文《合同法与侵权法的界分》。我们需要正确地界分侵权法与合同法。这种考虑不是没道理的,从世界范围内民法的发展趋势来看,合同法确实在萎缩,而侵权法在扩张。这的确是一个很重要的趋势。比如说,在传统上,产品质量不合格(包括诊疗损害等)大量的都是用合同来解决的,而现在则越来越多的是用侵权来替代,所以侵权法的适用范围是在不断扩张。吉尔莫说合同已经死亡,在很大程度上是因为侵权法发展太快,已经有替代合同法的趋势,大部分的合同纠纷都可用侵权法来替代而进行调整,如此以来,合同法是否还有存在的必要?其实,这样的担心是多余的。实际上,侵权法确实是在扩张,但是并没有扩张到可以到替代合同法的地步,这一点现在不可能,将来也不可能。但是扩张的趋势确实是越来越明显。尽管这样,这并不意味着在对类似案件进行处理的过程中,完全用侵权来解决是对受害者最有利的,所以在这篇文章里我对此进行了详细讨论。例如,合同和侵权所保护的权益的范围、法律效果、举证责任,或者是赔偿内容等两者之间存在的重大差异。例如,受害人甲到乙美容院做美容手术,在手术前,乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果,并许诺该美容手术没有任何风险,成功率百分之百。且在其散发的宣传单上明确承诺,“美容手术确保顾客满意”,“手术不成功包赔损失”。据此,甲同意乙做美容手术。结果该手术失败,导致甲面部受损,甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲在法院提起诉讼要求赔偿。在该案中,适用侵权法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗关系,但长期以来,司法实践一直将其作为侵权案件处理。现在已经形成了一种定式:即认为以侵权进行处理最有利于保护受害人的利益,但实际情况未必如此。因为,如果我们要将其作为侵权来对待,不管是援引第54条还是第6条第1款,都无法回避的问题是,即必须要证明医疗机构或者是医务人员有过错。但由谁来证明呢?只能由患者(受害人)来证明。然而,这种举证对受害人来说是非常困难的。实践中,很多受害人无法得到足够赔偿的原因就在于过错举证的困难。如果我们置换一个思路来进行考虑,将其作为一个合同纠纷对待,情况就截然不同。因为合同责任主要是一个严格责任,不要求证明过错,而只需证明是否违反了合同义务。此时,就需要看合同义务究竟是什么。如果受害人能证明美容院未能达到最初作出的承诺,手术未达到约定效果,就是违反合同,应当承担合同责任。它是非常简单的,不需要证明是否存在过错。而且,即便美容院没有做出这样的允诺,因为双方存在医疗美容关系,患者的面容因手术而被毁容的,这也构成对合同义务的违反。所以,一概主张侵权并非都是对受害人有利的。当然,如果受害人要求赔偿精神损害,则适用侵权对受害人是有利的,因为依据现有的合同法规定,在合同责任中不能适用精神损害赔偿。正因如此,在第二步中就应确立法律关系的性质,即其是属于合同、侵权还是其他。

   其五,确定法律关系的内部效力与外部效力。要区分共同保证关系中的对内关系和对外关系。共同保证关系分为对内关系和对外关系两种。对外关系,主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系,共同保证人所提供的保证既可以是按份责任保证,也可以是连带责任保证。对内关系,则是指共同保证人内部就保证责任所作出的份额划分和约定。共同保证关系通常要分为两种不同的关系:一种是各个保证人与债权人之间的外部关系,此种关系要适用保证的一般规则;二是各个保证人之间内部的关系,各保证人也可能通过与债权人之间特别约定,确定各自的保证份额;也可能是在没有债权人参加的情况下,由各个保证人彼此约定其应分担的保证份额,当然后一种约定原则上对债权人不产生约束力。共同保证关系的复杂性是一般保证所不具有的。

   严格地说,前述医院请的专家,其与医疗机构之间形成了一种内部的求偿关系,与其与受害人之间的外部关系要分开。因此,一定要重视内部关系与外部关系的区分。几个共同侵权人都要对受害人负责,但是,在承担了责任后,要有一个内部求偿大问题。这是他们内部的问题。不能把这些关系混淆。在产品责任中,经常发生产品的生产者与销售者对外责任的问题,这时候也要做内部关系与外部关系的区分。我们在确定法律关系的性质时,既要把握其内部的效力,又要把握其外部的效力。只要准确地把握住其效力,则可以准确地处理案件而不是陷入“一团乱麻”的境地。例如,在前述租赁合同的案件中,首先应区分合同与侵权的关系。这二者有联系但也应区别对待。应当从案件的具体内容着手,分别加以对待。否则无法给出准确的回答。从违约的层面讲,涉及合同的法律关系。在租赁合同到期后,无论出租人是否构成侵权,在期满后不搬家,肯定可以构成违约,应承担相应责任。在第二个层面,出租人未经承租人许可随意搬出他人物品,是否构成侵权,要看第6条第1款是否满足要件,看起有无正当的抗辩事由。若无,则过错的要件满足。出租人的理由是承租人到期不搬,对此,是否可以成为其将他人物品搬出的理由?似不构成。本案应当认为出租人的抗辩不成立,其具有过错。当然,本案中,较为复杂的是究竟造成了多少损失?这是一个证据法应当解决的问题,而非方法论上应当解决的问题。

   其六,要区分义务关系和责任关系。在法律关系中,仅仅是法律规定或约定的义务内容,是当事人必须履行,但义务只是责任承担的前提。只有在当事人不履行法律规定或约定的义务时,才能请求其承担责任。

   总之,上述论述可见,按照法律关系的方法进行分析,可以让案件更为清晰。

   (2)请求权体系的思考方法

   第二种方法,就是通过请求权体系的思考来寻找法律规范。这种方法在德国法中被称为请求权基础分析方法。它也是找法的最基本的方法,而且也是训练法律人思维的最基本方法。这种方法的主要特点就是通过对请求权的体系的思考来寻找妥当的法律依据。这个过程分为如下几个阶段:

   第一个步骤,判断请求权关系的存在。请求权基础分析方法适用的对象主要是给付之诉,不适用于形成之诉和确认之诉。它通常只适用于原告请求被告承担一定责任,或者请求履行合同,或请求承担损害赔偿责任,只有对这样一些诉讼,才能适用请求权基础分析方法。但如果主张确定产权、共有关系等,就不适用这种方法。所以,请求权体系方法与法律关系方法不同之处在于,法律关系方法的适用面更宽。因为各种关系都可以从法律关系着手,请求权的适用面则较窄,它只适用于给付之诉。当然,也有人认为法律关系的分析方法实际上是从案件的事实着手,而请求权分析方法则是将其作为诉讼来考虑的。是否存在请求权基础,是以诉讼发生争议为前提,这也是它们的一个区别。总之,请求权体系思考这种方法的面更窄。

   第二个步骤,就是请求权的检索。首先要考虑原告的请求可能涉及到的请求权,所以我们将其归纳为体系思考。首先就是将请求当成一个整体进行考虑,也就是说,要把原告的请求所可能涉及到的各种请求权都考虑到,然后从一个全方位的体系性的角度来进行思考,最后选择一个最佳的请求权。请求权基础分析方法之所以能在民法中大量采用,就是因为民法本身是一个具有高度的内在密切联系性的体系。各种请求权经常交织在一起,所以我们不能够仅仅只考虑一种请求权来对待一个案件,因为它可能涉及到多种请求权。我们在思考问题时,首先要将可能涉及到的各种请求权列出来。比如,某人未经过我的许可,把我的手机或者手表卖给第三人、这样一个很简单的案例,就可能涉及到多个请求权。第一,这一案件可能涉及到违约,因为我们之间可能存在一个借用合同关系,可能是把这个表借给他用,他没有按期归还,二是把表卖给他人。这就可能构成违约,违反了借用合同。第二,这一案件也可能构成侵权,因为它侵害了我的财产权,涉及到侵权的请求权。第三,可能涉及到物权请求权,我可以根据物权请求权来要求主张返还原物等。第四,可能涉及到不当得利的请求权,他将表卖掉并获得了利益,这个利益的取得在法律上是没有依据的,所以它涉及到了不当得利返还的请求权。更具体地讲,当我们确定它是一个合同请求权之后,可能涉及到它究竟是一个无权处分,还是一个无权代理,或是一个无效的问题,各种请求权都可能存在。比如,如果出卖人完全是以个人的名义将手表卖掉,则可能涉及到无权处分的问题,如果是以我的名义卖掉的,就可能是一个无权代理的问题。如果无权处分行为在实施过程中涉及到善意第三人时,第三人可能要依据善意取得规则取得所有权,这时合同可能是有效的。但究竟是哪一种请求权,这就需要再解题的时候,将各种情况都要列出来。耶林曾在《法学是一门科学》中反复强调,法学就是要对实际运用的需要而发展出来的经验和事实做出科学表达,法律人应把对法律的全部理解和认知整合起来,这个过程就是体系化的思考过程。特别强调体系化的思考,这是学习民法的重要方法。我们很多时候分析案例,思路打不开,很多人分析一个简单的过程,往往是就事论事,或者仅仅局限在某一项规则或者制度层面,简单作出一个结论,这就是因为我们欠缺体系化的思考,而要形成体系化的思考,就要对民法有一个全方位的了解和把握。不能够仅仅只是把注意力放在民法的某一个部分,这个显然是不行的。学好民法不仅仅是只学好物权法或者合同法,只懂物权、合同,那是没有学好民法的,因为它跟民法的每一个部分都有紧密的、内在的联系,只有全面掌握民法,才能形成一种体系感,形成一种体系的观念,最后才能够形成这样一种体系的思考方法。

   这就是我想要强调的分析案件的过程中,需要把可能涉及到的请求权都列出来,进行体系考察;然后要确定请求权的类型并进行检索。这种检索,一般来说,应该首先考虑是否存在合同关系,如果有合同,就可以直接依据合同来处理,而不必再考虑其他的请求权。例如合同与缔约过失请求权相比较。一旦可以确定合同关系存在,就可以否定缔约过失。一旦存在合同请求权, 就可以将缔约过失排除掉。然后,就是从最有利于保护受害人的角度考虑如何确定请求权。在确定请求权的基础之后,就进入了找法阶段。在这个过程中,需要分析哪种请求权最有利于保护受害人的利益。假如合同已经存在,那么就可以将缔约过失予以排除。

   在侵害物权的情况下,究竟应当采取物权请求权还是侵权请求权最有利于保护受害人的利益。这就需要进行分析。假如你是一个律师,在帮助当事人进行诉讼的过程中,你就需要对此进行分析。比如,如果当事人证明过错非常困难,这时,违约可能对受害人更为有利;如果当事人主张精神损害赔偿,那么侵权对当事人可能更为有利;如果要对有关的医疗费用进行赔偿,这可能就是合同问题,因为其主要属于履行利益;如果要赔偿人身损害,就要主张侵权责任的承担。对此,需要根据各种不同的情形,如果原告仅是主张手术效果未能达到广告所宣传的效果,这可能就是合同问题,而非侵权问题。所以,在锁定最后请求权时,标准应为最有利于保护受害人利益。这个过程就是请求权基础分析的过程。找法的第一点要求就是根据法律关系和请求权的性质这两种方法来找法。在通过这两种方法找法时,还存在法律规范的检索过程。在规范的检索过程中,可能会面临如何在多种规范中进行选择和确定这一问题。

第三个步骤,对请求权的基础进行分析。此处请求权基础的分析,就是要找出能够支持有关请求的法律依据。当然,在这里,也要区分合同与侵权确定合同的法律依据或侵权的法律依据。在确定了法律依据后,才进入到找法的过程。即从请求权的基础出发来找法。这种找法方式,与法律关系的找法方法有所区别。法律关系的找法方式,可能相比而言更为宽泛。请求权的找法,应固定在请求关系上。应当从请求出发,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网

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