王利明:法学方法论的基本问题

选择字号:   本文共阅读 2857 次 更新时间:2015-01-11 23:08:11

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王利明 (进入专栏)  

   为什么首先要从基本的民事法律制度中寻找法律依据?首先,法律确定这些基本的民事法律制度,不仅仅是规范了基本的民事关系,更重要的是提供了基本的民事裁判依据,所以法官只能从这些基本的民事法律规范里去寻找依据。其次,在部分法条之中已经规定了要依据基本的民事法律规范来进行裁判。比如,《侵权责任法》第2条明确规定,“侵害民事权益,应当依据本法承担民事责任”。“依据本法”这四个字,包含了深刻的内涵。凡是涉及到侵权的这些案件,都应当援引《侵权责任法》。只有在其中找不到规定的时候,才能去援引其他的法律或者是行政法规。在《侵权责任法》颁行之前,援引《医疗事故处理条例》等规定来判案是合适的。但是,在《侵权责任法》颁行以后,应当依据《侵权责任法》来处理。《侵权责任法》针对医疗损害确定了非常详细的规则,当然要适用《侵权责任法》的规定。还应当注意到,基本的民事法律规范确立了请求权的基础。例如,合同法确立了合同请求权,物权法确立了物权请求权,侵权责任法确立了侵权请求权。而像《消费者权益保护法》、《产品质量法》并没有提供的基本的请求权基础,而且也不是专门用来提供请求权基础的,这个请求权基础就是在基本的民事法律制度里面规定的,所以这就是要从基本的民事法律制度里面去寻找法律依据的原因。我不赞成援引《消费者权益保护法》的原因主要在于,侵权的请求权基础就是由《侵权责任法》规定的,就是应该援引《侵权责任法》。合同就是由《合同法》具体确定的,就是应该援引合同法,这是没有任何问题的。

   在《侵权责任法》制定时,笔者曾呼吁,在第2条中明确规定侵害民事权益“应当依据本法”承担责任。其中“应当依据本法”的说法,就是给法官一个提示:在出现了侵权案件时,不能盲目找法,而应当统一到侵权责任法的规定中来,从侵权责任法中寻找裁判依据。同样,对于合同纠纷,原则上也只能从《合同法》中寻找裁判依据。若不遵循严格的法源规则,找法便无法达成统一。更何况,我国的法条的很多规则很不一致。据此,若假冒伪劣造成损害,若是假冒的问题,则可适用《合同法》,若伪劣且造成其他财产损害,则应适用《侵权责任法》。

   (2)所寻找的的法律依据,必须是包括了构成要件与法律效果的完全法条。所谓“完全法条”,是相对于不完全法条而言的法律规定,包括构成要件与法律效果两个部分。例如,在前面提及的《侵权法》第6条第1款中,有构成要件:“过错”、“损害结果”、“因果关系”,所谓法律效果,就是指该条所规定的“承担侵权责任”。而不完全法条则不能引用其作为裁判的依据。找法并不是泛泛地或随意地援引任何一个法条,而是应寻找确定一个完全的法条。只有这样才能确定有关事实是否满足法律的构成要件,并进而确定法律效果。当然,一个请求权基础的确定,可能要通过将数个规范结合在一起完成。例如,受害人遭受他人侵害,要求被告承担精神损害赔偿责任。对此,《侵权法》第6条1款中,只是停留在“侵权责任”这一效果上。而原告要求“精神损害赔偿”,其更为具体。对此,还要找到侵权责任法第22条关于精神损害赔偿的规定,并与第6条第1款结合起来,这样才能构成精神损害赔偿的请求权基础。

   一个完全法条,通常可以提供请求权基础,作为请求权根据。这是完全法条与不完全法条的重要区别。即,在完全法条中,通常包含了请求的依据。如《侵权法》第6条第1款中所包含的是侵权损害赔偿的请求权。如果在法条中看不出根据什么提出请求,则不能作为请求权基础。

   (3)必须要寻找裁判规范。作为大前提的法律规范,既可能是行为规范,也可能是裁判规范。所谓行为规范,是指调整对象指向受规范之人的行为,所谓裁判规范是调整对象指向法律上的裁判纠纷的人或裁判机关。大多数规范都既是行为规范,又是裁判规范,这两者是重合的。但是在某些情况下,这两者又是可以分开的。在二者不一致的情况下,法官判案应该寻找的是裁判规范,如果仅仅是行为规范,特别是一种倡导性、宣示性、引导性的规范,其不能作为裁判依据。比如,《侵权责任法》第64条规定:“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。”这个完全是一个宣示性的条款,所以就不能援引该条规范而进行判案。

   裁判规范主要是寻找实体规范。对于民事案件而言,发生争议的基本上都是实体的权利义务关系,所以在案件里面能够适用的规范主要是实体性规范,只有在极个别的情况下,会出现违反程序而发生纠纷的状况,需要找有关的程序规范。但是原则上不涉及到违反程序的问题时,在作出裁判结论时不能够去寻找程序规范,而应当依照实体规范进行判断,除非遇到特殊的违反程序的问题。例如,《侵权责任法》第64条规定了“医疗机构及其工作人员的合法权益受法律保护”。这只是一个行为规范,而非裁判规范。所以我认为,裁判规范,主要是实体规范。

   (4)在合同中,原则上不能直接援引任意法的规定。只有在合同没有明文规定的情况下,才能援引任意性规定或推定性规定的规则。如何援引合同法?首先应对合同法有一个定位。合同法是任意法。其本身不是代替当事人订立合同,而是帮助当事人订立合同或为当事人订立合同提供参考。因此,在当事人之间有明确约定的合同条款时,应援引合同。在没有合同时,才应援引合同法以弥补合同约定的不足。这是找法的一个重要环节。例如在一个合同纠纷中,当事人双方在合同约定违约时的损害赔偿计算方法,法院在判决时也确认该合同有效,但法院完全忽略当事人约定的损害赔偿计算方法而要求原告就所受到的损害进行举证。后因原告无法举证,法院采用自由裁量的办法判决了大大低于合同约定标准的损害赔偿。在法院看来,这一赔偿的数额并不低,但当事人认为,法院在未确认有关损害赔偿计算方法的约定无效时就径行裁判,显属错案。因此不断申诉、上访。这样一个案件,看起来很复杂,但是实际上就是关于损害赔偿计算方法约定的效力争议。如果法院没有宣告该条款无效,也没有依据当事人的请求对该条款的数额进行调整,就必须执行该条款,而不能撇开该条款直接援引合同法的规定。

   (二)从事实层面准确地寻找法律依据

   方法论中我们所讨论的事实。从事实层面找法,可以从两个方面讨论。

   (1)从证据事实中确定法律关系的性质,即通过确定法律关系而找法。这就是所谓的“法律关系的思维模式”。对此,应当注意的是,方法论上所讲的事实与证据法上所讲的事实不同。前者必须是依证据法所确定的事实。

   在某个房屋租赁案件中,租期届满后,出租人主张承租人违约,自行将承租人的东西搬出来,将有关房屋腾空。承租人主张东西丢失,认为出租人侵权。这一过程,从证据层面,可以构成一个完整的“故事”。中间经历了诸多的事情。在这个意义上,证据法上所说的事实,是要还原客观真实。但方法论上所讲的事实,不是还原客观真实,而是要确定是否存在与大前提所设定规范要件相对应的要件事实的存在。即能否满足大前提所确定的规范要件(参见所谓的“要件事实论”)。在前述案件中,若援引第6条第1款,从方法论上讲的事实,所探讨的就是是否存在第6条第1款所规定的要件。若的确存在第6条第1款所确定的规范要件,则可以确定构成侵权。在这一过程中,要不断地从案件事实出发寻找裁判依据。对于本案,若违约,则应当确定《合同法》的相应条文,而若构成侵权,则应看是第6条第1款或是其他条文。

   (2)从大前提所设定的规范要件来对事实进行整理,然后确定要件事实,最后不断将要件事实与大前提进行连接,在反复的连接的过程中找法。所以,更具体地讲,依法裁判就是把与案件事实有密切联系的法律规范运用到具体的案件之中,和特定的案件事实形成对应性,所以依法裁判就是要强调法官所援引的裁判规则、法律依据应当和特定案件事实具有密切关联性。这种关联性程度越高,我们越能确定它是依法裁判。

   (三)找法的基本方法

   (1)法律关系分析法

   这是法律人的基本分析法。诚如郑玉波先生所言,“法书万卷,法典千言,无非是以法律关系为中心”。在某个仲裁案件中,案卷材料以小车推出,几十卷,看一遍要好几天。若依法律关系的分析,只要看其中的一两卷即可,很多是毫无意义的。这是一种最基本的找法方法。在依“法律关系分析法”找法时,应注意以下问题。

   第一,一个案件可能涉及到不同法律部门所规定的多种民事关系,比如既有民事的又有刑事的又有行政的,这个时候就要把各种关系区分开来。在美容案中,如果外形专家没有行医资格,则可能存在行政责任。此时,就可能涉及到行政法上甚至刑法上的问题。如果原告请求的就是民事责任的承担,就是一个民事问题。但民事责任的承担并不免除行为人所应承担的行政或刑事责任,但首先应从民事法律关系的角度进行考虑。

   第二,进入到民事领域后,必须要界定是民事领域中哪一个性质的法律关系。这是从案件事实出发首先要进行的界定。在这一过程中,要将案件所涉及的各种法律关系都列出来加以分析。如有人未经许可将借用的手机卖掉。其中未经许可出售可能涉及侵权;涉及对借用合同的违反,构成违约,属违约的法律关系;出售获利,构成不当得利;如果是以本人的名义卖掉,构成无权代理;如果以个人的名义出售,则无权处分;若买受人是善意,则涉及善意取得能否适用的问题。在裁判的过程中,法官所要重视的,是首先确定法律关系的内容。这一找法过程,首先就是界定法律关系性质的过程。这是我们所要做的最基本的步骤。

   第三,区分不同法律关系的主体。区分法律关系的主体,尤其体现在保证合同中。保证合同严格来讲只是在保证人和债权人之间的关系,而非保证人和债务人二者之间的关系。保证人与债务人之间的基础法律关系无效,并不影响其向债权人所应承担的保证责任的履行。从本案来看,共同保证人和债务人之间达成了分担协议,此种协议并无债权人参加,因而不是保证合同所规定的条款,当然不能拘束债权人,该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。这是因为在保证关系中,保证合同的主体只是债权人和保证人。债务人并不是主体。当然,该协议并非无法律效力,其效力在于仅仅只能约束保证人。也就是说,在两个共同保证人之间,当一个共同保证人承担了全部责任以后,有权基于其内部协议,要求另一个共同保证人分担一半的损失。

   再举一个例子,医院请一个专家在周末的时候会诊,造成医疗事故。这里,首先要确定的是,这是一个医疗侵权的案件还是违约的案件?其次,该外请的专家究竟是什么身份?在侵权关系中,若构成侵权,则医疗侵权责任的承担主体应是医院。在民事法律关系中,具体确定其属于哪一类民事关系。在侵权责任中,医院聘请的专家不能直接作为侵权的主体,医院仍然是责任主体。而外请的专家和医院之间形成一种内部合同关系,医院在承担责任之后,可以根据这种合同进行追偿。

其四,确定法律关系不同的内容。尤其是确定法关系的变动过程。在法律关系的分析方法中,常常要用到历史的分析方法,按照案件的发展进程确定法律关系的内容。当然,此种方法可能过于繁琐复杂。可能导致不能准确地把握法律关系中的各种变动。在法律关系的分析中,要特别把握法律关系的变动状态。这就需要采用历史分析方法,它是指从最初的法律关系发生开始,来分析法律关系产生、变更和消灭的整个过程,确定案件中每一个具体事实发生变化的时间顺序和历史过程,从而把握法律关系的变动情况。简单来讲,这种方法就是,把一个案件所发生的整个事实采用记流水账的方式来进行记录,然后将其简单整理出来。比如,双方何时接触而进行第一次谈判,第二次谈判确定什么内容,第三次谈判确定什么内容,合同何时签订,签订之后何时开始做准备……就像记流水账似的将其记录下来,然后经过整理,整个过程一目了然。一个侵权或违约案件,可能用几十页纸记录案件的进展。例如,双方签订某合作经营合同,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网

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